Regime compensatório: banco de horas

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. HORA EXTRA HABITUAL. Não se analisa temas do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitidos pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento. Incidência de preclusão. Recurso de revista não conhecido. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA SEM PROVA EM CONTRÁRIO. TEMA 21 DA TABELA DE IRRR DO TRIBUNAL PLENO NO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. REQUISITOS DO § 1º-A DO ART. 896 ATENDIDOS. Trata-se de debate acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa natural, em reclamação trabalhista ajuizada após a eficácia da Lei 13.467/2017, que alterou a CLT, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 790. O Tribunal Pleno desta Corte pacificou a controvérsia, ao julgar o Tema 21 da Tabela de IRRR, no qual fixada a seguinte tese jurídica: “(I) independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de previdência social, conforme evidenciado nos autos; (II) o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de previdência social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da lei 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; (III) havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC).” Assim, mantido o entendimento de que a Lei 13.467/2017, ao repetir em sua literalidade, o preceito que consubstancia a garantia constitucional à gratuidade judiciária (art. 5º, LXXIV, da CRFB), preserva hígido o art. 1º da Lei 7.115/1983, o qual atribuiu à declaração de hipossuficiência econômica a presunção juris tantum de veracidade, sendo suficiente ao deferimento do benefício se não apresentada prova em contrário, inclusive para trabalhadores com remuneração superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e à semelhança do que sucede aos demandantes na Justiça Cível. Tal compreensão está alinhada, ainda, com precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Cantos vs. Argentina) que, para além do esforço puramente hermenêutico empreendido pelo Pleno do TST, afirma estar a lei que onera excessivamente a atividade jurisdicional a violar o direito de acesso à justiça; e está em linha, igualmente, com julgado da Suprema Corte do Reino Unido (R UNISON vs Lord Chanceler) que, no âmbito do direito comparado, declarou, ademais, inválida norma legal que institui despesas processuais incompatíveis com a vulnerabilidade socioeconômica que distingue o trabalhador subordinado. Viabiliza-se, dessa forma, o pleno acesso ao Poder Judiciário no intuito de dar concretude aos direitos fundamentais inscritos no art. 5º, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal, ao direito humano à tutela judicial (artigos 8º e 25 da CADH) e em consonância com o art. 99, § 3º do CPC e com a Súmula 463, I, do TST. No caso concreto, não houve prova a contrariar a declaração de hipossuficiência econômica efetivamente apresentada. Recurso de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO INTERMITENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. SÚMULA 47 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca da concessão do adicional de insalubridade em grau máximo para a hipótese de contato intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas configura a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. Trata-se de debate acerca da concessão do adicional de insalubridade em grau máximo para a hipótese de contato intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. No caso, o Regional concluiu que o reclamante não tinha contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, mas apenas eventual, razão pela qual afastou a aplicação do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 e negou o adicional de insalubridade em grau máximo, considerando que 97,3% dos atendimentos eram realizados com pacientes não isolados, conforme informado pelo próprio autor ao perito. Consignou ser incontroverso que o contato com pacientes com doenças infecto-contagiosas não se dava de forma permanente, mas sim eventual, porquanto, conforme informado pelo próprio autor ao perito judicial, "97,3% dos pacientes atendidos pelo Reclamante, não estavam em isolamento por doenças infectocontagiosas". Por sua vez, a Súmula 47 do TST preconiza que o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. Assim, ao indeferir a majoração do adicional de insalubridade para grau máximo pelo fato de o reclamante estar em contato intermitente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, a Corte Regional divergiu do entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 47 do TST. Ademais, mesmo que o trabalhador não estivesse exercendo suas atividades em área de isolamento, é possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. PRECLUSÃO DA PROVA. DIFERENÇAS DE FGTS. JUNTADA DE PROVA EM RECURSO. SÚMULA 8 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca da possibilidade de utilização de documento juntado apenas na fase recursal para afastar a condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, em afronta à Súmula 8 do TST, configura a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. No caso, o Regional afastou a condenação ao pagamento de diferenças de FGTS ao entender que os depósitos foram comprovados por meio de extrato analítico juntado pelo réu com as razões do recurso ordinário, sem impugnação específica do autor. Considerou válida a apresentação extemporânea do documento, admitindo sua análise na fase recursal para evitar enriquecimento sem causa, ainda que ausente justificativa para sua não apresentação na fase de instrução. No entanto, apenas se admite a juntada de documento em fase recursal quando provado o justo impedimento para a sua anterior apresentação ou quando se tratar de fato posterior à sentença, nos termos da Súmula 8 do TST e do art. 435, parágrafo único, do CPC. No entanto, conforme delineado no acórdão regional, o extrato analítico do FGTS refere-se a todo o período contratual, não se tratando de documento novo nem de fato superveniente. Além disso, nos termos da Súmula 461 do TST, é do empregador o ônus da prova quanto à regularidade dos depósitos do FGTS, por se tratar de fato extintivo do direito do trabalhador. Assim, a ausência de apresentação do extrato na fase de conhecimento atrai a preclusão da prova, não sendo possível afastar a condenação com base em documento juntado apenas na fase recursal. Ademais, a admissão do documento em sede recursal, sem a devida oportunidade de manifestação da parte contrária e fora do momento processual próprio, configura violação ao princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF), pois impede o autor de exercer plenamente seu direito de impugnação com base nos elementos da instrução, comprometendo o devido processo legal e a paridade de armas. O contraditório não se resume ao direito de ser ouvido, mas à possibilidade efetiva de influenciar a decisão judicial, o que restou inviabilizado no presente caso pela juntada extemporânea da prova. Por fim, a invocação do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa não autoriza a flexibilização das regras processuais relativas ao momento oportuno da produção da prova, sobretudo quando o documento extemporâneo é utilizado para afastar integralmente a condenação imposta em primeiro grau, e não apenas para fins de dedução de valores em fase de liquidação. Recurso conhecido e provido.