Ente público: estado de são paulo

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N.OS 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. ESTADO DE SÃO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1118 DO STF. CONDUTA CULPOSA DELIMITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DIFERENÇAS DE FGTS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE UTILIZAÇÃO DE EPI. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando a observância de teses vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, temas objeto de decisão na ADC nº 16 e no Tema 246 (Leading Case RE 760.931-DF) da Tabela de Repercussão Geral, bem como tese vinculante sobre qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre eventual conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, conforme Tema 1.118 (Leading Case RE 1.298.647-SP) da Tabela de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE 760.931-DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 760.931-DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 6. Nesses termos, portanto, a tese proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o supracitado entendimento da SBDI-1, e impõe aos órgãos julgadores a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes que comprovem efetiva existência de culpa por parte da administração para respaldar a condenação subsidiária imposta, de modo que não esteja exclusivamente amparada na premissa da atribuição do ônus da prova ao ente público. 7. Entretanto, conforme demonstrado no quadro fático delineado no acórdão recorrido, independente do ônus probante, restou comprovada, através de provas substanciais produzidas no processo, a culpa por parte do ente da Administração Pública, acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, pois houve condenação pelo inadimplemento dos haveres trabalhistas do empregado terceirizado, como ausência de recolhimentos de FGTS e do pagamento de adicional de insalubridade, além da apuração que sequer era disponibilizado EPI ao empregado. Eis trecho constante no acórdão recorrido: “(...) A despeito do que entendeu o Juízo de origem, os documentos (fls. 50/437) não comprovam a efetiva e concreta fiscalização do ente público no tocante à quitação das parcelas trabalhistas devidas aos empregados da empresa prestadora de serviço, haja vista que a farta documentação que, a propósito, trata-se basicamente dos termos contratados entre as reclamadas, e em nada contribuiu para que a autora recebesse corretamente o pagamento das verbas rescisórias, do FGTS e do devido adicional de insalubridade, cuja apuração somente foi viabilizada em razão da sentença de origem. Cumpre ressaltar que, em se tratando de limpeza escolar, é de se admirar que a "robusta" fiscalização não tenha observado a ausência de pagamento de adicional de insalubridade aos funcionários prestadores de serviços, conforme se verifica, apenas a título exemplificativo, na folha de pagamento (fl. 196). A fiscalização não consiste em apenas ter ciência da inadimplência, é necessário saná-la, a fim de impedir que ela gere efeitos negativos na vida dos trabalhadores terceirizados. Restou comprovado nos autos que a autora, na função de auxiliar, realizava a limpeza geral da escola onde cumpria sua jornada de trabalho, o que incluía a higienização de sanitários de uso de todos os alunos, bem como dos professores, sem a utilização de EPI's porque a empregadora não os disponibilizava (fl. 494), razão do acolhimento do pedido de rescisão indireta e concessão do adicional de insalubridade em grau máximo. A falta de recolhimento correto do FGTS, a ausência de pagamento de adicional legal, assim como as condições de trabalho a que ficou submetida a autora, são questões que deveriam ser objeto de fiscalização da 2ª reclamada (...)”. Que vai ao encontro do item 1, parte final (verificação do nexo de causalidade), item 3 (ausência de garantia de condições de segurança, higiene e salubridade aos trabalhadores), e item 4, alínea “ii” (falta de adoção de medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior), da tese vinculante supracitada (Tema 1118 do STF), de modo a se reconhecer o comportamento negligente da Administração Pública, que deixou de condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas durante o pacto laboral, além de não garantir condições de segurança, higiene e salubridade aos trabalhador. 8. Registra-se, por oportuno, que a temática pertinente à manutenção da condenação subsidiária do ente público em caso de inadimplemento de recolhimento do FGTS, assim como no caso de inadimplemento do adicional de insalubridade, está sedimentada no âmbito desta Sexta Turma. Julgados. 9. Ante o exposto, havendo constatação pelo Tribunal Regional da configuração da culpa por parte do ente público, diante da premissa fática não passível de reanálise em recurso de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST), conferido nos exatos moldes do entendimento da tese vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral, bem como no julgamento da ADC 16, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, consubstanciada com a Súmula nº 331, V e VI, do TST, torna-se inviável o conhecimento do recurso de revista. Transcendência jurídica reconhecida. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.