Estado do rio grande do sul: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE PELAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO EM PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS QUE EVIDENCIAM A CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO FATO PROCESSUAL INCONTROVERSO DE QUE A CONDENAÇÃO INCLUI, ENTRE OUTRAS VERBAS, O PAGAMENTO DE DOIS MESES DE SALÁRIOS RETIDOS, FÉRIAS VENCIDAS, HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR TODO O VÍNCULO E OS DEPÓSITOS DO FGTS DE TODA A CONTRATUALIDADE No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do ente público, mantendo, assim, a responsabilidade subsidiária atribuída na instância ordinária. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a condenação subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos. Nesse sentido, consignou: " a ausência de fiscalização do ente público no acompanhamento do contrato de prestação de serviços mantido com a primeira reclamada se mostra evidente, na medida em que, afora a revelia e confissão do empregador que figura como primeira reclamada, não constatou, por exemplo, a ilegalidade praticada consistente na ausência das parcelas rescisórias e inadimplemento de salários, caracterizando, assim, a sua culpa in vigilando e in eligendo, atraindo o previsto nos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil, pois inegável o cometimento de ato ilícito que deve ser reparado pelos responsáveis legais (no caso, o recorrente), conforme previsto no art. 942 do mesmo diploma, que trata do dever legal de reparação do dano ". No caso, é incontroverso que o reclamante prestou serviços em favor do ente público na função de vigilante, cumprindo jornada integralmente no horário noturno, no período de 6/2/2008 a 9/2/2009 e que a condenação engloba o pagamento de verbas inadimplidas ao longo desse período, tais como: salários de dezembro/2008 e janeiro/2009, horas extras, adicional noturno, vale-transporte, auxílio-alimentação, horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada por todo o vínculo e os depósitos de FGTS de toda a contratualidade. Ainda foi deferido o pedido de indenização decorrente do pagamento em atraso de salários. A responsabilidade subsidiária não decorreu de presunção nem de inversão do ônus da prova, mas de fatos concretos que evidenciam a negligência do ente público. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público. Nestes autos, o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Sinale-se que a gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 da Tabela de IRR, segundo a qual: " A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Do contexto dos autos, conclui-se que efetivamente não há como afastar a responsabilidade subsidiária, pois inequívoco o comportamento negligente do ente público, que não cuidou de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, nem mesmo quanto à observância de norma de saúde e segurança no trabalho (férias e intervalo intrajornada). Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.