Adicional de insalubridade: diferenças

I – DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. COLETA DE LIXO URBANO. Potencializada a violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – DIREITO DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. COLETA DE LIXO URBANO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se é ou não devido o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, à motorista de caminhão de lixo, à supervisora de coleta e à líder de capina. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional desconsiderou o laudo pericial e, sem quaisquer provas em sentido contrário, inclusive sem realização de perícia quanto à função de supervisora de coleta, condenou a recorrente ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade. 3. O Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece que a insalubridade em grau máximo está configurada no caso de trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização). 4. Nos moldes da Súmula nº 448, I, do TST "não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho" . 5. Quanto à função de motorista de caminhão de lixo, a jurisprudência desta Corte tem entendimento no sentido de que o motorista de caminhão de lixo só tem direito ao adicional de insalubridade se constatado pela perícia o labor em atividade insalubre porquanto a atividade não está inserida na relação prevista no Anexo nº 14 da NR 15, da Portaria nº 3.214/78. 6. De acordo com o laudo pericial “O anexo 14 da NR-15 caracteriza como de insalubridade em grau máximo atividades de coleta e industrialização de lixo urbano. Quem faz coleta são os coletores. O motorista simplesmente dirige, não faz coleta.”. Acrescentou que “Não há caracterização de insalubridade para motorista de caminhão de coleta de lixo urbano.”. Portanto, não sendo a atividade de motorista considerada insalubre pelo perito judicial, indevido o respectivo adicional. 7. Em relação à função de líder de capina, de igual modo, o perito judicial assentou que a atividade desenvolvida “Era formado primordialmente por resíduos de vegetais. Evidentemente, ao executar varredura de arruamentos pode-se incluir lixo diverso, mas não em quantidade que supere o produto principal. Embora relate o reclamante a existência lixo diverso, tal situação não se enquadra nos preceitos da NR-15”. Concluiu que “Não há caracterização de insalubridade para líder de capina.”. 8. Nessa linha, tendo o perito concluído que a atividade praticada pela autora não se enquadrava na NR-15 e, não havendo outro meio de prova capaz de infirmá-lo, conforme fundamentos da decisão regional, inviável a condenação da agravante. 9. Por fim, no que tange à função de supervisora de coleta, além de não constar do Anexo 14 da NR-15, da Portaria nº 3.214/78, não há indicação pericial a respeito do período no qual a autora laborou nessa função, requisito indispensável para sua caracterização, nos termos da Súmula n.º 448, I, do TST e art. 195, da CLT. 10. Assim, ao condenar a recorrente ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade com fundamento apenas no relato da empregada, o Tribunal Regional violou a legislação aplicável. Recurso de revista conhecido e provido. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO INDEVIDA. EXERCÍCIO POR MENOS DE DEZ ANOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. SITUAÇÕES ANTERIORES E POSTERIORES À LEI N. 13.467/17. TEMPUS REGIT ACTUM. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA LEI ÀS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. 1. A controvérsia cinge-se à incorporação da gratificação de função. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional incorporou a gratificação de função da empregada após 9 (nove) anos e 5 (cinco) meses e após o advento da Lei n. 13.467/2017 sob ao argumento de que as inovações legais não se aplicam a contrato de trabalho firmado antes e em decorrência do princípio da estabilidade financeira. 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nas hipóteses em que o empregado houver implementado o requisito alusivo à percepção da gratificação de função por dez anos ou mais antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, subsiste a incorporação da parcela na remuneração do obreiro, considerando que a lei nova não pode alcançar situações que se consolidaram a luz da legislação anterior onde inexistia o preceito que afasta a possibilidade de incorporação da gratificação. 4. No entanto, caso a condição temporal ocorra em data posterior à entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, ainda que relativo a contrato de trabalho iniciado em momento anterior ao vigor da supracitada lei, em atenção ao disposto nos arts. 6º da LINDB e 912 da CLT, não resta assegurada a manutenção do pagamento da gratificação, ante a supressão do direito com o advento da nova lei, não havendo falar, assim, em ato jurídico perfeito, tampouco em direito adquirido. 5. Assim, após a inclusão do art. 468, § 2º, da CLT, o empregado não possui mais direito à incorporação da gratificação auferida, independente do período recebido. 6. Nessa linha, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, em 25/10/2024, no julgamento do Tema Repetitivo 23 (IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004), firmou entendimento de que “A Lei n. 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência”. 7. Em tal contexto, considerando a premissa fática registrada no acórdão de que em 11/11/2017, quando a Lei n. 13.467/2017, que implementou a reforma trabalhista passou a viger, a autora não havia computado 10 anos de percepção função gratificada, deixando de atender ao requisito temporal previsto na jurisprudência deste Tribunal Superior. 8. Nesta toada, cumpre destacar que não há que se falar em alteração contratual lesiva, pois, de fato, ainda não havia sido implementado o requisito temporal mencionado. Recurso de revista conhecido e provido.