Jornada de trabalho: horas extras

AGRAVO EM RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. 1. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. 1.1. Discute-se nos autos se a decisão rescindenda, ao afastar o enquadramento do reclamante em cargo de gerência, violou manifestamente o art. 62, II, da CLT e as regras de distribuição do ônus da prova. 1.2. Para fins de incidência do art. 966, V, do CPC, a constatação de afronta ao texto legal deve estar evidente no próprio conteúdo da decisão rescindenda, sem a necessidade de incursão no acervo probatório (Súmula 410 do TST). 1.3. No caso, o acórdão rescindendo registra a premissa de que o trabalhador não auferia remuneração diferenciada, tal como exigido pelo art. 62, II, da CLT, uma vez que " tal diferença salarial não chegou a ser comprovada nos autos por qualquer meio, seja documental ou testemunhal ". Consignado ainda que " a prova oral não contribuiu com a tese defensiva, deixando de evidenciar a contento os poderes de gestão e mando suficientes a caracterizar o cargo de confiança e a elevada fidúcia necessários à aplicação da exceção prevista no art. 62, II, da CLT ". 1.4. Logo, registradas as premissas de que não havia remuneração diferenciada, nem verificado o exercício de poderes de gestão, não se constata afronta ao art. 62, II, da CLT. 1.5. As alegações da autora, de que o trabalhador possuía subordinados, podia contratar e demitir empregados, e que detinha a última palavra em seu núcleo de trabalho esbarram efetivamente no óbice da Súmula 410 do TST, porquanto contrárias ao quadro fático delineado no acórdão rescindendo. 1.6. Vale destacar, ainda, não ser possível verificar a existência de fatos incontroversos, uma vez que a petição inicial da ação subjacente nem sequer foi acostada aos autos. 1.7. No mais, tratando-se de fato impeditivo do direito do trabalhador às horas extras, efetivamente competia à reclamada o ônus de comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 62, II, da CLT, razão pela qual não se contata afronta ao art. 818 da CLT, ao art. 373 do CPC ou ao art. 5º, LIV e LV da CF. Agravo conhecido e desprovido . 2. ADICIONAL DE SOBREAVISO. FORNECIMENTO DE APARELHO CELULAR. 2.1. O entendimento consolidado desta Corte Superior, desde a edição da Súmula 428, em 2012, caminha no sentido de considerar que " O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso ". 2.2. Por tal motivo, a jurisprudência iterativa e notória do TST adotou tese de que a configuração do regime de sobreaviso exige que o fornecimento de aparelho celular esteja aliado à adoção de escalas de plantão, em que o trabalhador tenha efetivamente restrita sua liberdade de locomoção, ante a necessidade de aguardar convocações para o serviço. Precedentes. 2.3. No caso concreto, o Órgão Julgador registrou que " Embora o uso do celular permita ao trabalhador se locomover, o fato de poder ser chamado a qualquer hora para resolver problemas da empresa limita a liberdade do trabalhador e justifica o pagamento do adicional ". 2.4. Verifica-se, portanto, que a condenação em tempo de sobreaviso decorreu automaticamente do fornecimento de aparelho celular, sem que tenha sido verificada adoção de escalas de plantão, ou demonstrado que havia efetivas restrições à liberdade de locomoção do trabalhador. 2.5. Nesse contexto, reputa-se violado o art. 244, § 2º, da CLT, por má-aplicação. Agravo conhecido e provido . 3. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÃO . 3.1 . Hipótese em que o acórdão rescindendo registra as premissas de que o trabalhador fora contratado para desempenhar a função de gerente de projetos, mas que, a partir de janeiro de 2011, foi promovido e passou a acumular também as atribuições específicas de gerente de negócios, cargo de maior hierarquia na empresa e mais bem remunerado. 3.2. Nesse contexto, a alegação de que o trabalhador desempenhou apenas funções compatíveis entre si esbarra no óbice da Súmula 410 do TST, ante a impossibilidade de reexaminar o acervo probatório da ação subjacente. 3.3. No mais, a condenação em adicional por acúmulo de funções encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, que entende cabível o pagamento de plus salarial nas hipóteses em que o empregado desenvolve atividades alheias ao contrato e incompatíveis com a função específica para a qual fora contratado, como forma de reequilibrar o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, fazendo corresponder ao acréscimo de funções equivalente majoração salarial, evitando-se, assim, enriquecimento ilícito do empregador. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido . 4. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. ADESÃO POSTERIOR AO PAT . 4.1. Discute-se nos autos a possibilidade de alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação a partir da adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). 4.2. No caso, o acórdão rescindendo consigna admissão do trabalhador em fevereiro de 2007 e adesão ao PAT somente em abril de 2008, mais de um ano depois. 4.3. Nesse contexto, a tese adotada pelo Julgador vai ao encontro da jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, no sentido de que a adesão superveniente ao PAT não modifica a natureza jurídica do auxílio-alimentação que já era pago aos trabalhadores anteriormente admitidos, por se tratar de condição mais benéfica que integra o contrato de trabalho e se incorpora ao patrimônio jurídico dos empregados, como corolário da garantia do direito adquirido. A esse respeito, a OJ 413 da SBDI-1. Agravo conhecido e desprovido . 5. RETIFICAÇÃO DE CTPS. DATA DE INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO . 5.1. Hipótese em que o Órgão Julgador, a partir do exame do acervo probatório na ação subjacente, verificou a existência de depósitos bancários equivalentes ao pagamento de salário e auxílio-alimentação de janeiro de 2007, a evidenciar que a relação empregatícia efetivamente teve início no dia 8.1.2007, muito embora o registro em CTPS tenha sido formalizado somente a partir do mês subsequente. 5.2. As alegações de fragilidade da prova adotada pelo Colegiado não impulsionam o corte rescisório, porquanto inseridas dentro do âmbito de reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 410 do TST. 5.3. Não há falar em violação das regras de distribuição do ônus da prova, uma vez que a controvérsia foi solucionada a partir dos elementos probatórios efetivamente produzidos, atribuindo-se maior valor aos depósitos bancários em detrimento do registro formal em CTPS. Agravo conhecido e desprovido . 6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES APLICÁVEIS. DECADÊNCIA . 6.1. Esta Corte adota a tese de formação da coisa julgada progressiva, na forma da Súmula 100, II, parte inicial, do TST, no sentido de que " Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes ". 6.2. No caso, a sentença proferida em outubro de 2015 fixou de forma expressa os índices adotados para cálculo dos juros e correção monetária. Contra tais parâmetros, não houve recurso das partes, razão pela qual consolidou-se o trânsito em julgado a partir do decurso do prazo para interposição do respectivo recurso ordinário (em fevereiro de 2016, após o julgamento dos embargos declaratórios). 6.3. Portanto, ajuizada ação rescisória somente em novembro de 2023, impõe-se a pronúncia da decadência do direito de desconstituir capítulo da sentença relativo aos juros e correção monetária. Agravo conhecido e desprovido .