Administração pública: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. A matéria comporta transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, da CLT, por ver-sar sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços e o ônus da prova sobre a culpa in vigilando, Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 2. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o arti-go 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. 3. Acompanhando o entendimento do Supre-mo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por opor-tuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da confi-guração da culpa in vigilando da administração pública. 4. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1298647, datado de 13/2/2025, Tema 1.118, decidiu que, para fins de responsabilização do poder público, a obrigação de provar se houve falha na fiscalização das obrigações trabalhis-tas de prestadora de serviços contratada é da parte autora da ação (empregado, sindicato ou Ministério Público). Também cabe à parte autora provar que a administração pública tinha conhecimento da situação irregular e não adotou providência para saná-la. 5. No caso dos autos, o Tribunal Regional atribuiu a responsabilidade subsidiária ao ente público. Para tanto, consignou entre outros os seguintes fundamentos: que “Optou o 2o réu por não comparecer à audiência de instrução sendo certo que trouxe com a peça defensiva apenas poucos documentos afeitos, especificamente, ao autor da presente, além do que, não constou, da peça de resistência, alegação atinente a impugnar, específica e idoneamente, a arguição prefacial supratranscrita, o que aponta para sua culpa in vigilando in casu”; que, “Não obstante, e apenas a título argumentativo, de qualquer modo não poderia prosperar eventual arguição defensiva da recorrente afeita ao ônus da prova da fiscalização eis que a SDI-1, do TST, após examinar os embargos de declaração opostos no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, decidiu que no Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o STF não chegou a fixar tese específica sobre distribuição do ônus probatório no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pelo ente público tomador, ficando, assim, tal definição, a cargo do TST”; e que, “com fulcro a não vir a ser subsidiariamente responsabilizado, cabe ao ente público tomador comprovar cabalmente que fiscalizou de forma idônea o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e isso com base no princípio da aptidão para a prova, que atribui o ônus a quem detenha mais e melhores meios para produzi-la - não havendo prova, no particular, nos presentes autos, tendo as idiossincrasias do caso presente, em verdade, apontado em sentido contrário.” 6. Tem-se que, apesar de o Tema 1118 da Repercussão Geral afastar a presunção de culpa do ente público, baseada exclusivamente na inversão do ônus da prova, exigindo a demonstração da efetiva negligência por parte do empregado, no caso dos autos, nota-se que os elementos fáticos consignados no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional evidenciam que o ônus da prova do comportamento negligente foi devidamente cumprido pelo autor. A ausência do ente público, na condição de tomador dos serviços, na audiência de instrução e julgamento, a apresentação de defesa deficiente, e a declaração expressa de culpa in vigilando pelo Tribunal Regional, sob as premissas fáticas de que "optou por não comparecer à audiência" e "trouxe... apenas poucos documentos" configuram comportamento omissivo e negligente (culpa in vigilando). Em suma, embora o Tribunal Regional tenha se baseado na regra de inversão do ônus da prova (entendimento afastado pelo Tema 1118), também apresentou a comprovação fática da conduta negligente do ente público, na fiscalização do contrato de terceirização, condição imprescindível para o novo paradigma hermenêutico, sendo impositiva a manutenção do v. acórdão recorrido, pelo qual se concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.