Apreciação de eventual juízo de retratação: responsabilidade subsidiária

ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em recurso de revista com agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). Cumpre registrar que o agravo interposto contra a decisão monocrática não impugnou os fundamentos relativos ao não seguimento do agravo de instrumento, impugnando apenas a parte que negou seguimento ao próprio recurso de revista. I – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O TRT firmou tese quanto à responsabilidade subsidiária baseando-se na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST negou provimento ao agravo do ente público, mantendo decisão monocrática que negou seguimento ao recurso de revista. Entendeu correto o posicionamento do TRT, pois estava em consonância com a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, à época, no sentido de que caberia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação, dando provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista a fim de melhor analisar a alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo e seguir no exame do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão objeto do recurso de revista, extrai-se que o Tribunal Regional amparou-se exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, conforme Súmula 41 daquela Corte. Ressaltou que " como tomador de serviço e utilizador da mão de obra, cabia ao 2º réu comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela Contratada, 1ª ré, conforme previsto no contrato de gestão, para, assim, demonstrar a inexistência de culpa in vigilando, entretanto, desse ônus não se desincumbiu, haja vista que nenhuma prova produziu com vista a comprovar as alegações da defesa, sequer apresentando comprovantes de recolhimentos previdenciários e fundiários relativos aos terceirizados ". Cumpre destacar que nestes autos foram deferidas verbas rescisórias, além de outras constantes do TRCT, o que por si apenas não demonstra a ausência de fiscalização do ente público no decorrer do vínculo . Nesse contexto, o acórdão do TRT está em desacordo com a primeira tese vinculante firmada no Tema 1.118 do STF, e a condenação subsidiária viola o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.