Ente público: responsabilidade subsidiária

I - AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017. TEMA DO RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONDENAÇÃO AO RECOLHIMENTO DE FGTS DOS MESES FALTANTES (FEVEREIRO, MARÇO, JUNHO, JULHO E AGOSTO DE 2020, E ABRIL DE 2021). ITEM 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. A decisão monocrática não reconheceu a transcendência e negou seguimento ao recurso de revista da parte reclamante que pretendia atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público. Em melhor análise do caso, conclui-se que deve ser provido o agravo da parte reclamante para reconhecer a transcendência jurídica e seguir no exame do recurso de revista da parte reclamante, conforme as teses vinculantes do STF até o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do recurso de revista da parte reclamante. II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONDENAÇÃO AO RECOLHIMENTO DE FGTS DOS MESES FALTANTES (FEVEREIRO, MARÇO, JUNHO, JULHO E AGOSTO DE 2020, E ABRIL DE 2021). ITEM 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público tomador de serviços da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator Cezar Peluso da ADC nº 16, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora do STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". No caso concreto, não é decisivo para o desfecho da lide o debate sobre o ônus da prova. Com efeito, embora o TRT tenha assentado tese sobre o ônus da prova em desfavor da parte reclamante, o acórdão do TRT condenou o empregador ao recolhimento de FGTS de todos os meses faltantes (competências de fevereiro, março, junho, julho e agosto de 2020, e abril de 2021), o que demonstra, no campo probatório, a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público — hipótese em que o STF admite expressamente a responsabilidade subsidiária. Nesse sentido consignou o TRT, no tópico "DIFERENÇAS DE FGTS+40%": " a 1ª reclamada não fez prova da regularidade nos depósitos fundiários mensais (8%) e da multa fundiária (40%), com a necessária juntada do extrato analítico da conta vinculada ao FGTS, sendo que o extrato de ID. b2e53af apresenta apenas os depósitos efetuados em abril, maio, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2020, e janeiro, fevereiro e março de 2021, estando ausentes as competências de fevereiro, março, junho, julho e agosto de 2020, e abril de 2021. Sendo assim, a 1ª reclamada PRESSSEG não trouxe à colação prova de recolhimento da integralidade do FGTS do período contratual inclusive sobre o aviso prévio e 13º salário devido em rescisão, com 40%, ônus que lhe era imposto nos termos da Súmula nº 461 do C. TST. REFORMO sentença para o fim de deferir o pedido de pagamento de FGTS (8%) de todos os meses faltantes, além da multa fundiária de 40%, a serem depositados na conta vinculada da autora". Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual: "A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade." Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Desse modo, diante do inadimplemento de obrigações contratuais essenciais, tais como ausência de recolhimento do FGTS ao longo do contrato de trabalho, deve ser reformada a decisão do TRT a fim de reconhecer a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Recurso de revista a que se dá provimento.