Estado de são paulo: apreciação de eventual juízo de retratação

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NAS PROVAS QUE DEMONSTRARAM A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO QUANTO AO NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA EMPREGADORA. NOTIFICAÇÃO DADA PELO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA FISCALIZAÇÃO. Em acórdão anterior, a Sexta Turma reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", mas negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público considerando também os fatos e as provas produzidas nos autos. Ficou consignado o seguinte: "a 2ª ré (Fazenda) (...) foi cientificada pelo SIEMACO - Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Prestação de Serviços de Asseio e Conservação e Limpeza Urbana de São Paulo, conforme documentos de fls. 22/25", a respeito das irregularidades trabalhistas, as quais não foram saneadas, resultando no ajuizamento da presente ação. O quadro descrito pela Corte regional demonstra no campo probatório a " efetiva existência de comportamento negligente " do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que há registros nos autos de que a Administração Pública foi cientificada do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo sindicato dos trabalhadores e ainda assim permaneceu inerte. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Decisão regional em consonância com o item 2 do Tema 1.118 do STF. Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.