Responsabilidade subsidiária: decisões do pleno do STF até o tema 1118 da tabela de repercussão geral

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO.AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DURANTE TODO O CONTRATO DE TRABALHO. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO, MAS COM INADIMPLEMENTO GRAVE QUE PODE ENSEJAR ATÉ MESMO A RESCISÃO INDIRETA (TEMA 70 DA TABELA DE IRR). HÁ JULGADO DO STF QUE MANTEVE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NA MESMA SITUAÇÃO. A Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica da matéria, porém negou provimento ao agravo. O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o fundamento do TRT quanto à distribuição do ônus da prova contra o ente público. Isso porque constou no acórdão recorrido o fundamento probatório autônomo de que não houve o recolhimento dos depósitos do FGTS de todo o período contratual. Não se trata de mero inadimplemento, mas de inadimplemento grave, habitual e ostensivo impossível de ocorrer quando haja um mínimo de fiscalização pelo ente público. Registre-se que o inadimplemento nessa hipótese, na seara trabalhista, é grave ao ponto de ensejar até mesmo a rescisão indireta nos termos da tese vinculante 70 da Tabela de IRR: "A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade." Há julgado do STF que mantém a responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de não recolhimento dos depósitos do FGTS durante todo o contrato de trabalho. Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo no julgado.