Descanso semanal remunerado: horas extras

I - AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. Deve ser dado parcial provimento ao agravo apenas para reconhecer a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Conforme se extrai das razões da agravante, a parte defende que "era absolutamente necessário que o Regional se manifestasse sobre a relevante tese acerca da aplicação da OJ 394 da SDI-I/TST". A hipótese de omissão elencada pela parte refere-se a matéria estritamente de direito, admitindo o prequestionamento ficto, na forma do item III da Súmula nº 297 do TST, o que inviabiliza o acolhimento da preliminar de nulidade. Agravo a que se dá parcial provimento apenas para reconhecer a transcendência da matéria. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO. REFLEXOS ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À OJ Nº 394 DO TST E OFENSA AO PRINCÍPIO DO "NON BIS IN IDEM" ÓBICES PROCESSUAIS QUE IMPEDEM O CONHECIMENTO DA MATÉRIA NO TST NO CASO DOS AUTOS. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. No caso dos autos, a reclamada não consegue demonstrar a contrariedade à OJ nº 394 da SDI-I, do TST, tendo em vista que o TRT, ao contrário do que alega a parte, não determinou a incidência do repouso semanal remunerado, após a integração das horas extras deferidas, sobre as demais parcelas salariais. Conforme se depreende do trecho transcrito, a Corte Regional determinou apenas a integração das horas extras reconhecidas sobre as seguintes parcelas: aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, DSR e FGTS + 40%. Desse modo, não foi atendido o artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT. Quanto à divergência jurisprudencial suscitada à fl. 575, o aresto transcrito revela-se inespecífico, à luz da Súmula 296, I, do TST, porque não reflete as mesmas circunstâncias do caso concreto, especialmente sobre a integração dos descansos semanais já enriquecidos com a integração das horas extraordinárias em outras verbas, para fins de configuração do bis in idem , pois, conforme já delineado, o TRT apenas deferiu os reflexos das horas extras sobre as verbas salariais. Ademais, a condenação imposta pelo TRT está em consonância com o entendimento sedimentado no âmbito desta Corte Superior, nos termos do item II, da Súmula nº 376: HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. (...) II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997) E também com a tese vinculante fixada pelo Pleno do TST no julgamento do RRAg - 0020154-89.2022.5.04.0015 (Tema n° 256 da Tabela de Recursos Repetitivos) nos seguintes termos: "HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DO REPOUSO REMUNERADO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extraordinárias habitualmente prestadas". Agravo a que se nega provimento. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. CASO CONCRETO DECIDIDO COM BASE NAS PROVAS. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. A execução das atividades fora do estabelecimento do empregador, por si só, não afasta a observância das regras relativas à duração do trabalho. Para fins de aplicação da exceção insculpida no art. 62, I, da CLT, exige-se que o trabalho externo seja incompatível com a fixação de horário de trabalho. A reclamada defende que o reclamante não faz jus às horas extras pleiteadas porque desempenhava suas funções externamente e não teria se desincumbido do ônus de comprovar a possibilidade de controle de horário pela empresa . No caso, o Tribunal Regional, ao examinar a prova oral, concluiu que a reclamada dispunha de meios para fiscalizar e controlar a jornada de trabalho do reclamante. Registrou o TRT que ficou demonstrada a possibilidade de fiscalização da jornada da parte reclamante, mediante o uso de palm top com GPS e a realização frequente de teleconferências com supervisores, inclusive fora do horário comercial. Nesse contexto, para se chegar a conclusão diversa da adotada no acórdão regional, de modo a comprovar a suposta inviabilidade realizar-se a fiscalização e o controle da jornada de trabalho do reclamante, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 do TST. Agravo a que se nega provimento. JORNADA DE TRABALHO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA DECLINADA NA INICIAL. CASO EM QUE A FIXAÇÃO DA JORNADA SE DEU A PARTIR DAS PROVAS. ALEGAÇÃO DE JORNADA INVEROSSÍMIL. MATÉRIA PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. A reclamada defende a aplicação do princípio da razoabilidade na fixação da jornada de trabalho do reclamante, aduzindo que a jornada informada na inicial é inverossímil, sendo humanamente impossível seu cumprimento. Afirma que "a ausência dos registros de frequência não dá lugar a uma aplicação estéril e subversiva da Súmula 338, I/TST - cuja diretriz não se ignora -, muito menos para se referendar judicialmente uma jornada tão absurda". Da leitura do acórdão do TRT, percebe-se que fixação da jornada de trabalho do reclamante não se deu pura e simplesmente a partir da presunção de veracidade da jornada declinada na exordial. Na verdade, diante da ausência dos registros de ponto, a jornada descrita na petição inicial foi confirmada mediante a análise do conjunto fático-probatório, em especial a prova oral. Nesse sentido, registrou a Corte Regional que entendia "plausíveis os horários de trabalho suscitados na exordial, quais sejam, das 07h às 20h, de segunda a sexta-feira, pois a prova oral corroborou a verossimilhança da jornada inicial, inclusive o depoimento do reclamante em outro processo". Para se chegar à conclusão pretendida pela parte, de que a jornada fixada pelo TRT não poderia ser cumprida na prática, seria necessário reexaminar a documentação encartada no processo, o que não é permitido nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo a que se nega provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TESE VINCULANTE DO STF. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. Em melhor análise do caso, conclui-se que deve ser provido o presente agravo para adequação da decisão ao entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 5.766. Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento da reclamada. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TESE VINCULANTE DO STF. Há transcendência política quando se constata que o acórdão recorrido não está conforme a tese vinculante do STF. Revela-se aconselhável dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, a fim de verificar a alegada violação do artigo 791-A, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TESE VINCULANTE DO STF. O STF decidiu que tese vinculante oriunda de ação de controle concentrado de constitucionalidade produz efeitos a partir da publicação da parte dispositiva do acórdão em sessão especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União (ADI 4.167/ED). Por essa razão, a Sexta Turma do TST vinha julgando os processos que tratam de honorários advocatícios sucumbenciais desde a publicação da certidão de julgamento da ADI 5.766, na qual constou que o STF, " por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ". A compreensão inicial foi de que teria sido declarada a inconstitucionalidade da íntegra do art. 791-A, § 4º, da CLT, conforme também entenderam decisões proferidas pelo próprio STF em autos de reclamações constitucionais (entre outras, Rcl 51.627-PR, Relator Min Gilmar Mendes, DJE de 30/3/2022; Ag.Reg.RE 1.346.749-MG, Relatora: Min. Cármen Lúcia, DJE de 17/3/2022; Rcl 51.129-SC, Relator: Min Dias Toffoli, DEJ de 7/1/2022). Porém, em julgamento de embargos de declaração na ADI 5.766, o STF registrou que o pedido naquele feito foi somente de declaração da inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante no § 4º do art. 791-A da CLT, tendo sido apenas essa a matéria decidida no particular. Na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)" . Destacou que não podem ser automaticamente utilizados créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Em síntese, a conclusão do STF foi de que deve ser aplicado o art. 791-A, § 4º, da CLT nos seguintes termos: "§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, (...) as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". No caso concreto, consta no acórdão recorrido, trecho transcrito, que o TRT condenou a parte reclamante, beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, aplicando a íntegra do § 4º do art. 791-A da CLT. No que se refere à base de cálculo dos honorários advocatícios, dos trechos transcritos do acórdão recorrido, denota-se que o Tribunal Regional manteve a sentença que condenou o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, reduzindo o percentual para 5% sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes, de forma que, ao contrário do que alega a agravante, não se constata a violação do art. 791-A, caput , da CLT. Recurso de revista a que se dá parcial provimento.