Terceirização de atividade-fim: telemarketing

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). 1. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. TELEMARKETING. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. 1.1. Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 635.546/MG (Tema 383 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 1.2. Constatada violação do art. 37, II, da Constituição Federal, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). 1. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. TELEMARKETING. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. 1.2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG RG, fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, a tese acerca da licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 1.2. O entendimento foi reafirmado nos julgamentos subsequentes do ARE nº 791.932/DF RG e da ADC nº 26. 1.3. Quanto à isonomia salarial, o STF, no julgamento do RE nº 635.546/MG, com repercussão geral (tema 383), no qual se discutia a possibilidade, ou não, de equiparação de direitos trabalhistas entre empregados terceirizados e aqueles pertencentes ao quadro funcional da empresa pública tomadora de serviços, em sessão plenária de 29/3/2021, assentou a tese de que "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 1.4. No caso, o TRT ao declarar a ilicitude da terceirização e deferir, com base na isonomia, direitos e benefícios normativos inerentes à categoria do tomador de serviços, contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 383. 1.5. Ademais, inexiste elemento fático que implique "distinguishing" em relação ao decidido pelo STF, razão pela qual impossível a concessão de direitos e benefícios normativos inerentes à categoria da tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. 2 .1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2.2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2.3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 2.4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 2.5. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Contudo, nessa hipótese, não há falar em culpa "in vigilando". 2.6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação.