Tempo de espera como jornada efetiva de trabalho

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.467/2017. TEMPO DE ESPERA COMO JORNADA EFETIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 235-C, § 3º, DA CLT. ADI Nº 5.322 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EFICÁCIA EX NUNC A CONTAR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO MÉRITO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia acerca da constitucionalidade da redução e/ou fracionamento do intervalo interjornadas, ainda que ajustado por norma coletiva, e da exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional do período em que está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias ou fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como “tempo de espera”. Aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento para que se examine a admissibilidade do Recurso de Revista por possível violação do art. 235-C, § 1º, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. TEMPO DE ESPERA COMO JORNADA EFETIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 235-C, § 3º, DA CLT. ADI Nº 5.322 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EFICÁCIA EX NUNC A CONTAR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO MÉRITO TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia acerca da exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional do período em que está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias ou fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como “tempo de espera”. O Tribunal Regional assentou que, “No que se refere à aplicação do entendimento da ADI 5322, do STF (referente à exclusão do tempo de espera), contudo, não há que se falar em incidência a partir da publicação. Isso porque a inconstitucionalidade foi reconhecida sem modulação, portanto ‘ex tunc’”. O Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos da ADI nº 5322, julgada em 5/7/2023, declarou a inconstitucionalidade das expressões “não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias” e “e o tempo de espera” contidas, respectivamente, nos §§ 8º e 1º, assim como a integralidade do § 9º. Assim, decotar da jornada de trabalho o período em que o empregado está à disposição do empregador durante a carga e a descarga de mercadorias desvirtuaria a relação jurídica trabalhista, causando prejuízos físicos e mentais ao trabalhador, que teria de suportar parte dos riscos da atividade. Porém, o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 16/10/2024, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres - CNTTT para "modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta". (publicação da ata do julgamento do mérito da ADI nº 5.322 - 12/07/2023). No caso dos autos, observa-se que o contrato de trabalho perdurou de 2/2/2015 a 27/6/2022 e a reclamação foi ajuizada em 8/12/2022, bem como que o marco prescricional quinquenal é o dia 8/12/2017. Logo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não alcançam o contrato de trabalho do Reclamante, devendo ser excluída da condenação as horas extras decorrentes do cômputo do tempo de espera na jornada de trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido.