Responsabilidade subsidiária da administração pública

I – DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Potencializada a violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACOMPANHAMENTO FISCALIZATÓRIO E INAÇÃO NA TOMADA DE PROVIDÊNCIAS REGULARIZADORAS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1.Em que pese tenha sido dado provimento ao agravo de instrumento para análise do recurso de revista, verifica-se que o recurso de revista não alcança conhecimento. 2.Ao que se infere de transcrição do acórdão regional, havia inclusive previsão contratual administrativa expressa, firmada entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora, no sentido de autorizar à tomadora a sustação do repasse dos valores em caso de não cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela real empregadora, o que não foi observado pela ora recorrente, detentora do dever fiscalizatório. 3.Além disso, no acórdão regional há registro de inadimplência quanto ao FGTS. Não se trata, portanto, de mera irregularidade de recolhimento, mas ausência de recolhimento a comprovar falta de fiscalização. 4.Ora, o exercício do dever fiscalizatório passivo não é suficiente para exonerar o ente público da responsabilidade subsidiária em relação aos direitos trabalhistas do trabalhador terceirizado que lhe presta serviços e, nesse sentido, é de se destacar a parte final do art. 67, § 1º, da Lei 8.666/93 que estabelece: " O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados " . 5.Por outro lado, o art. 78, VIII, possibilita que o ente público rescinda o contrato quando constate " o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei ", hipótese em que poderá realizar retenção de créditos para pagamento dos direitos trabalhistas inadimplidos (art. 80, IV, do mesmo diploma legal) " . 6.Assim, registrado no acórdão regional a inação do ente público quanto às providências tendentes ao cumprimento dos direitos trabalhistas do trabalhador, tem-se que a decisão regional é harmônica com a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal. 7.Em tal contexto, assentada a premissa de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, fica caracterizada a negligência (conduta culposa) da Administração Pública no tocante ao referido dever legal. A aferição de tese recursal antagônica (presunção de culpa) demandaria indispensável reexame do acervo fático-probatório, procedimento inadmissível nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.