Terceirização: responsabilidade subsidiária

Acordam os Ministros denego seguimento ao recurso de revista. (...)" (fls. 445/451 - grifos acrescidos).

Na minuta de agravo, o reclamado alega que a decisão monocrática não examina a controvérsia à luz dos trechos consignados no julgamento da ADC 16, no sentido de que a inadimplência dos encargos trabalhistas pelo contratado não transfere a responsabilidade ao Ente Público de forma automática, sendo o ônus da prova da parte reclamante. Aduz que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser indispensável à configuração da responsabilidade subsidiária, com a comprovação inequívoca de sua conduta culposa, além de ser indevida a inversão do ônus da prova ou da presunção de culpa. Entende que não se aplica o óbice de que trata a Súmula 333 do TST, pois a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho encontra-se em desconformidade com julgado da Suprema Corte, em repercussão geral, quanto ao ônus da prova, não tendo a decisão proferida pela SbDI-1 do TST (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão) qualquer efeito vinculante. Ao exame. Conforme consta da decisão agravada o recurso de revista interposto pelo 2º reclamado foi admitido apenas em relação à controvérsia relativa ao ônus da prova, não tendo o recorrente interposto agravo de instrumento a fim de impugnar o não recebimento do apelo quanto aos fundamentos remanescentes relativos ao tema "responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviços". Considerando estar preclusa a oportunidade de discutir a matéria sob esse enfoque (art. 1º, caput, da Instrução Normativa nº 40/2016 do TST), a análise do presente recurso restringe-se às alegações relativas ao ônus da prova. Contudo, nesse ponto, não tem razão o recorrente. Conforme consignado na decisão unipessoal, ao analisar os fundamentos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931 (Tema nº 246 da tabela de repercussão geral) e considerando que a Suprema Corte não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior decidiu que cabe ao Ente Público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Julgados citados na decisão agravada. No caso dos autos, embora reconhecida a transcendência jurídica da matéria, foi denegado seguimento ao recurso de revista, porque ao atribuir à parte reclamada o ônus da prova, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência consolidada nesta Corte (Súmula 333 do TST). Cabe ressaltar que a SbDI-1 é o órgão jurisdicional responsável pela uniformização da jurisprudência desta Corte Superior em dissídios individuais, não havendo falar em erro de julgamento quanto à aplicação do óbice de que trata a Súmula 333 deste Tribunal. Além disso, não há tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, tanto é que foi reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 1298647 (Tema 1.118), pendente ainda de julgamento. Não constatado o desacerto da decisão agravada, mantém-se a decisão monocrática. Ante o exposto, nego provimento ao agravo".

Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo "notadamente o pagamento" constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai dos seguintes trechos:

"In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando do Litisconsorte, senão decerto teria detectado que a Reclamada não cumpria suas obrigações trabalhistas, suprimindo indevidamente o gozo do intervalo intrajornada de seus empregados, norma de saúde que visa a segurança e o bem estar dos trabalhadores".

Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando. Demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, dou provimento ao agravo para determinar melhor exame do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento do preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO

1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93.

2 - MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO AMAZONAS, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO AMAZONAS, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.