Ente público: apreciação de eventual juízo de retratação

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL PETROBRAS. CONTRATAÇÃO POR MEIO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. NÃO ADERÊNCIA AO TEMA 1.118 DO STF. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST negou provimento ao agravo, mantendo a decisão monocrática que reconheceu a transcendência jurídica, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho transcrito do acórdão objeto do recurso de revista, verifica-se que o TRT efetivamente expôs fundamentação acerca da a culpa in vigilando sob o enfoque da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, consignando que " não tendo a segunda reclamada produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em relação à primeira ré ". Tal entendimento foi confirmado por esta Turma julgadora o que, nesse particular, poderia ensejar o reconhecimento de inadequação à primeira tese firmada no Tema 1.118 do STF. Porém o caso dos autos possui distinção relevante que impede o Juízo de retratação . A responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida pelo TRT apenas sob o enfoque da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de trabalho , nos termos da primeira tese do Tema de Repercussão Geral n.º 1.118, o qual se relaciona à matéria debatida no âmbito do STF no Tema de Repercussão Geral n.º 246, cuja tese dispõe: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Efetivamente, no caso dos autos, a Corte de origem adotou o entendimento de que o ente público não poderia se esquivar de sua responsabilidade sob o pálio da Lei n.º 8.666/93 , tendo em vista a aplicação de legislação específica, que trata do procedimento licitatório simplificado . Aliás, a própria Petrobras reconhece, em seu recurso de revista, que se utilizou do procedimento licitatório simplificado . Tratando-se de adoção de processo licitatório simplificado, o próprio STF entende não haver aderência estrita à ADC 16 e Temas 246 e 1.118 de repercussão geral, conforme decidido pelo STF na Reclamação 57904 AgR, julgado pela Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin (Julg. 08/11/2023; pub. 17/11/2023). Cita-se também: Rcl 79524, Relator(a): Min. FLÁVIO DINO; Rcl 50470, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.