ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DER, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DER. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO EM PREMISSAS PROBATÓRIAS QUE EVIDENCIAM A CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO ALEGAÇÃO DO ENTE PUBLICO (CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO FEDERAL, ÀS TESES VINCULANTES DO STF E À PRÓPRIA PREVISÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS) DE QUE A FISCALIZAÇÃO NÃO SERIA UM DEVER DO TOMADOR DE SERVIÇOS. Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do DER, e, assim, manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." Da delimitação do acórdão recorrido , extrai-se que não foi exclusivamente com base nas regras de distribuição do ônus da prova que o TRT decidiu manter a responsabilidade subsidiária do ente público; também se considerou os fatos e as provas produzidas nos autos. A Turma julgadora destacou o teor da Cláusula 6 do contrato de prestação de serviços firmado pelo ente público ( DA MEDIÇÃO E DO PAGAMENTO ), que estabelece que " os pagamentos serão efetuados mensalmente em conformidade com as medições , mediante a apresentação dos originais da fatura, de folha de pagamento dos funcionários devidamente quitadas, bem como dos comprovantes de recolhimento do FGTS, correspondentes ao período de execução dos serviços e à mão-de-obra alocada para esse fim " (item 6.6) e que " na ocorrência de Rescisão(ões) trabalhista(s), os pagamentos ficarão retidos até a comprovação da quitação de todos os débitos " (item 6.6.1). Ao final, o Colegiado concluiu que " a 2ª reclamada é sim responsável subsidiária pela condenação imposta pela origem, porque deflagrada sua culpa in vigilando, ou seja, negligência, eis que ilegalmente deixou de fiscalizar e acompanhar o contrato com a tomadora de serviços como deveria, nos termos da Lei, e do próprio contrato civil que firmou" . Destacou-se que " o instrumento entabulado entre as rés chama a atenção no sentido de que a Administração firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª, diga-se, minucioso, que menciona uma fiscalização intensa por parte da 2ª, com entrega de listas de trabalhadores pela 1ª para acompanhamento dos trabalhos, exigência de comprovantes de quitação de encargos previdenciários e FGTS para que pudesse liberar o pagamento mensal devido ". No caso, é incontroverso que a primeira reclamada foi declarada revel e confessa quanto à matéria fática e a condenação imposta na primeira instância engloba verbas rescisórias, horas extras e reflexos, diferenças salariais e de FGTS, entre outras verbas trabalhistas. Ainda se destaca o fato registrado no acórdão do TRT de que o ente público alegou nas razões do recurso ordinário que " a fiscalização do contrato é uma prerrogativa da Administração e não um dever ", contradizendo não somente a lei, mas o próprio contrato de prestação de serviços e as teses vinculantes do STF. No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, com base nas premissas fático-probatórias registradas pelo TRT. Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF, que, inclusive, relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Juízo de retratação não exercido com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.