Administração pública: ônus da prova

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118. OMISSÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. 1. O ente público opõe embargos de declaração contra acórdão proferido por este Órgão Especial, alegando omissão quanto à análise da controvérsia sob a ótica do Tema 1.118 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que a responsabilidade subsidiária foi reconhecida com base na ausência de prova de fiscalização do contrato, em verdadeira inversão do ônus probatório, e não em demonstração concreta de conduta culposa da Administração. 2. O acórdão embargado, ao afastar a incidência do Tema 1.118, partiu da premissa de que a Turma teria concluído pela comprovação da culpa in vigilando do ente público. Do exame dos autos, contudo, verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público exclusivamente pela ausência de prova de fiscalização, não tendo constatado comportamento negligente específico da Administração. 3. A responsabilização, portanto, decorreu da aplicação de regra de inversão do ônus da prova, hipótese diretamente relacionada à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, que veda a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de conduta culposa ou nexo causal entre o dano e a atuação administrativa. 4. Configurada a omissão quanto ao exame da matéria sob a ótica do Tema 1.118, acolhem-se os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para suprir a lacuna e proceder a novo exame do agravo interposto pelo ente público. Embargos de declaração conhecidos e providos. II – AGRAVO DECISÃO DENEGATÓRIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO. 1. Denegou-se seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo ente público sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em conformidade com a tese firmada no Tema 246 da repercussão geral, porquanto reconhecida a culpa in vigilando da Administração Pública. 2. Não obstante, conforme se verificou na análise dos embargos de declaração, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público não decorreu de prova concreta de conduta culposa, mas da inversão do ônus da prova da fiscalização. 3. A controvérsia devolvida no recurso extraordinário, portanto, não se limita à aplicação do Tema 246, alcançando também o Tema 1.118 da repercussão geral, no qual o STF firmou a tese de que é vedada a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de comportamento negligente ou nexo causal entre o dano e a conduta administrativa. 4. Diante desse quadro, impõe-se o reconhecimento da aderência da matéria à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, razão pela qual se mostra inadequada a manutenção da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. 5. Agravo provido para, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, a fim de que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses fixadas pelo STF nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento.