Adicional de periculosidade: adicional de penosidade

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 16 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. DISTINGUISHING DO TEMA 1046. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. A questão consiste em definir se as atividades desenvolvidas pelo reclamante, agente socioeducador da reclamada, enquadram-se como perigosas, nos termos do art. 193, II, da CLT e do Anexo 3 da NR-16 da Portaria MTE nº 1.885/2013, à luz da tese firmada por esta Corte no Tema 16 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos; bem como se é juridicamente possível cumular o adicional de periculosidade com o adicional de penosidade, considerados o caráter constitucional, indisponível e autônomo desses direitos sociais, bem como a autonomia negocial coletiva tem escopo constitucional (art. 7º, XXVI, da CF), permitindo-se a flexibilização de normas com autorização expressa no rol de direitos sociais fundamentais que não estejam revestidos de indisponibilidade absoluta. 2. O Tribunal Regional, diante das provas juntadas nos autos, entendeu desnecessária a prova pericial, bem como entendeu ser inviável a cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade já percebido, aplicando, por analogia, o art. 193, § 2º, da CLT. 3. A matéria envolve diretamente a efetividade dos direitos fundamentais de proteção à saúde, à vida e à integridade física, assegurados pelo art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição, razão pela qual exige abordagem concreta, contextualizada e humanizada, capaz de refletir a realidade vivenciada nos centros socioeducativos do país. É de conhecimento público que os agentes socioeducadores atuam em ambientes institucionalmente marcados por risco sistêmico, na medida em que estão submetidos, de forma contínua, a situações de gestão de conflitos, com episódios de agressões, rebeliões, tentativas de fuga e outras manifestações de violência inerentes ao cumprimento de medidas socioeducativas por menores infratores em regime de privação de liberdade. A realidade vivenciada nesses centros socioeducativos é notória, não se podendo exigir do julgador desconhecimento quanto à periculosidade inerente a tais espaços institucionais. 4. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IRR-1001796-60.2014.5.02.0382 (Tema nº 16 da tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos), reconheceu que os agentes de apoio socioeducativo da Fundação CASA exercem atividades de segurança pessoal e patrimonial em fundação pública estadual, com exposição permanente a risco de violência física, em ambiente institucional intrinsecamente perigoso, firmando as teses de que: “(i) o Agente de Apoio Socioeducativo faz jus ao adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico (Súmula nº 191, I, do TST); e (ii) os efeitos pecuniários desse direito contam a partir de 3/12/2013, data de vigência da Portaria MTE nº 1.885/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR-16”. 5. É notório que as unidades da reclamada operam em ambiente de risco estrutural, marcado por superlotação, insuficiência de pessoal, deficiências físicas e histórico de rebeliões, agressões, tentativas de fuga e outras situações de violência. Do acórdão regional extrai-se que, conforme Lei Estadual nº 14.474/2014, as atribuições do cargo de agente socioeducador incluem contenção mecânica de internos, custódia externa, intervenção em situações de crise, bem como zelo pela disciplina e pela segurança institucional. Nesse contexto, o reclamante atua diretamente na preservação da integridade física de adolescentes, servidores e terceiros, desempenhando atividade típica de segurança pessoal e patrimonial nos termos do art. 193, II, da CLT e do Anexo 3 da NR-16. Configurada a equivalência fática com o cenário examinado no Tema 16, impõe-se a aplicação da mesma ratio decidendi, com o reconhecimento do direito ao adicional de periculosidade. Precedente. 6. Quanto à possibilidade de cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a opção do empregado pelo adicional de penosidade, que não foi instituído por acordo coletivo, não afasta o direito aos adicionais de insalubridade ou de periculosidade, de matriz constitucional e natureza de ordem pública, portanto indisponíveis. No presente caso, o acordo coletivo não foi comprovado nos autos, portanto não pode restringir tais direitos nem impedir a cumulação. Inaplicável o Tema 1046 da Suprema Corte, por não se tratar de cláusula de negociação coletiva, além de envolver adicionais ligados à saúde e à segurança do trabalho, integrantes do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais. Assim, admite-se a cumulação do adicional de penosidade com o adicional de periculosidade. O art. 193, § 2º, da CLT veda apenas a cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade, não alcançando o adicional de penosidade. O Tribunal Pleno, no julgamento do IRR-239-55.2011.5.02.0319 (Tema nº 15 da Tabela de Incidentes de Recursos Repetitivos), limitou-se a afastar a cumulação entre insalubridade e periculosidade, sem qualquer referência à penosidade, o que impede a ampliação da restrição. Precedentes. 7. Diante do exposto, conclui-se pela possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e penosidade, sob pena de violação do artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. Assim, a decisão regional, ao reputar inviável a cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de penosidade, afastou-se do entendimento desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.