Responsabilidade subsidiária: decisões do pleno do STF até o tema 1118 da tabela de repercussão geral

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO ACRE. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO DE TER UM EMPREGADO PRESTANDO SERVIÇOS A SEU FAVOR SEM A EXISTÊNCIA DE UM VÍNCULO DE EMPREGO FORMAL COM A CONTRATADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO, MAS COM INADIMPLEMENTO GRAVE HABITUAL E OSTENSIVO. HÁ JULGADOS DO STF QUE MANTEVE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NOS CASOS DE VALORAÇÃO DA PROVA. A Sexta Turma do TST deu provimento ao agravo para reconhecer a transcendência jurídica, porém negou provimento ao agravo de instrumento. Não se verificam as omissões apontadas, quanto à alegada ausência de manifestação acerca das teses firmadas pelo STF quanto ao tema, uma vez que o acórdão embargado, de forma fundamentada, analisou a ausência de aderência do caso aos precedentes vinculantes. Contudo, a fim de que não restem dúvidas quanto ao tema, esclarece-se que o Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o fundamento do TRT quanto à distribuição do ônus da prova contra o ente público. Constou no acórdão recorrido o fundamento probatório autônomo de que restou demonstrada a culpa do ente público, visto que não fiscalizou o fato de ter um empregado prestando serviços a seu favor sem a existência de um vínculo de emprego formal com a contratada, sendo que esta irregularidade poderia ter sido sanada com uma simples conferência dos documentos legalmente exigidos. Não se trata de mero inadimplemento, mas de inadimplemento grave, habitual e ostensivo impossível de ocorrer quando haja um mínimo de fiscalização pelo ente público, cuja persistência configura a negligência do ente público na fiscalização, nos termos dos itens 2 e 3 da tese vinculante do STF no RE 1298647. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Há julgados do STF que mantém a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de valoração das provas realizada pelo Tribunal, nas quais indicam omissão concreta do ente público na fiscalização das obrigações trabalhista e do contrato. Embargos de declaração rejeitados.