Estado do rio de janeiro: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATO INCONTROVERSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS NÃO RECOLHIDOS AO LONGO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO EVIDENCIADA Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA", mas não conheceu do recurso de revista do Estado do Rio de Janeiro. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação dos trechos do acórdão recorrido, extrai-se que a Corte regional adotou tese no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo prestador de serviços. Todavia, o caso dos autos não se resolve exclusivamente com base nas regras de distribuição do ônus da prova. Sobressai o fato de que é incontroverso que a condenação imposta na sentença inclui o recolhimento dos depósitos do FGTS não realizados ao longo da vigência do contrato de trabalho do reclamante. Inclusive, em trecho do acórdão não transcrito no recurso de revista do ente público, o TRT deu destaque exatamente a esse fato incontroverso. Ficou consignado: "o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato pactuado entre os réus, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, com força de lei, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente. [...]. Note-se, nesse passo, que foi deferido à autora o pagamento das verbas rescisórias, bem como depósitos do FGTS não realizados ao longo da prestação laboral. E, diante dos descumprimentos contratuais, em razão da ausência de comprovação de quitação de parcelas trabalhistas, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931". Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público. A inobservância reiterada por parte da prestadora de serviços do cumprimento de obrigação trabalhista básica não ocorreria se as medidas fiscalizatórias tivessem sido eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Note-se que a própria tese vinculante do STF (item 4) relembra a previsão legislativa de que o ente público deverá "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 da Tabela de IRR, segundo a qual: "A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade". Importa frisar: no caso concreto, a manutenção da condenação subsidiária imputada ao ente público não decorre de presunção nem de exclusiva inversão do ônus da prova, mas de fato concreto incontroverso que evidencia a negligência do ente público. A inadimplência reiterada de obrigação contratual essencial, como o recolhimento do FGTS, demonstra falha direta da Administração e estabelece o nexo causal necessário à sua responsabilização. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.