Tráfico de drogas: valoração negativa do art. 42 da lei 11.343/2006

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, redimensionando a pena e fixando o regime inicial semiaberto, bem como afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. A defesa sustenta que, fixada a reprimenda em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, seria cabível a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, alegando, ainda, que não houve apreensão de drogas, mas de produtos proibidos (cafeína e mistura de cafeína, fenacetina, lidocaína e tetracaína).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se, diante da pena definitiva inferior a 04 anos de reclusão, é possível fixar o regime inicial aberto, apesar da valoração negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006, que conduziu à fixação da pena-base acima do mínimo legal; e (ii) saber se, nas mesmas condições, é juridicamente viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista da circunstância judicial negativa e das balizas do art. 44, III, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A existência de circunstância judicial desfavorável, que justificou a exasperação da pena-base, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto ao condenado por tráfico de drogas, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos, em consonância com o art. 33, § 3º, do Código Penal e com a jurisprudência consolidada do STJ.

5. A valoração negativa da circunstância judicial - art. 42 da Lei 11.343/2006 -, afasta o preenchimento dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal, legitimando a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A presença de circunstância judicial desfavorável, que conduz à fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a imposição do regime inicial semiaberto ao condenado por tráfico de substância ilícita, ainda que a pena definitiva seja inferior a 04 anos, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

2. A existência de circunstância judicial negativa impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não atendimento ao requisito do art. 44, III, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, 44, III, e 59.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 536.336/SP, Sexta Turma, j. 17.12.2019; STJ, HC 486.042/SC, Quinta Turma, j. 07.02.2019; STJ, AgRg no AREsp 2.795.286/SP, Quinta Turma, j. 18.02.2025.