Sumaríssimo: incidência do art. 282, § 2º, do CPC

AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.467/2017 PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicada a análise da transcendência. No caso concreto, fica prejudicada a análise da transcendência quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando há possibilidade de provimento quanto à matéria de fundo. Incidência do art. 282, § 2º, do CPC. Agravo a que se nega provimento. DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFICÁCIA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS. ASSIMETRIA DAS RELAÇÕES DE EMPREGO. LIMITES AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. LIBERDADE RELIGIOSA. DIMENSÕES INTERNA E EXTERNA. OBRIGATORIEDADE DE PARTICIPAR DE ATIVIDADE RELIGIOSA REALIZADA DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DEVER DE ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL. LIBERDADE RELIGIOSA DO EMPREGADO. FORO INTERNO. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicada a análise da transcendência. Em melhor reflexão, contudo, entende-se que deve ser reconhecida a transcendência jurídica, pois se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto que abrangem limitação a direito fundamental à liberdade religiosa de empregado. Agravo a que se dá provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.467/2017 DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFICÁCIA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS. ASSIMETRIA DAS RELAÇÕES DE EMPREGO. LIMITES AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. LIBERDADE RELIGIOSA. DIMENSÕES INTERNA E EXTERNA. OBRIGATORIEDADE DE PARTICIPAR DE ATIVIDADE RELIGIOSA REALIZADA DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DEVER DE ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL. LIBERDADE RELIGIOSA DO EMPREGADO. FORO INTERNO. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 5°, VI, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.467/2017 DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFICÁCIA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS. ASSIMETRIA DAS RELAÇÕES DE EMPREGO. LIMITES AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. LIBERDADE RELIGIOSA. DIMENSÕES INTERNA E EXTERNA. OBRIGATORIEDADE DE PARTICIPAR DE ATIVIDADE RELIGIOSA REALIZADA DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DEVER DE ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL. LIBERDADE RELIGIOSA DO EMPREGADO. FORO INTERNO. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO A questão em debate consiste em definir se participação obrigatória de empregado em atividade religiosa realizada no âmbito da empresa durante a jornada de trabalho , por si só, vulnera sua liberdade religiosa e configura assédio apto a gerar dano moral. A resolução da controvérsia, portanto, demanda o exame prévio da teoria dos direitos fundamentais aplicável às relações de emprego, mais precisamente sob a perspectiva da liberdade religiosa e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (arts. 1°, IV, 5°, VI, VIII, e 170 da Constituição Federal). Os direitos fundamentais consubstanciam direitos da pessoa humana consagrados e positivados no plano constitucional (interno) e estão intrinsecamente ligados à história da limitação do poder . No período pré-constitucional, por exemplo, a Magna Carta (século XIII) limitou o poder do Rei João Sem Terra ao consagrar a liberdade de locomoção e a respectiva proteção contra prisão arbitrária, o devido processo legal e a proteção da propriedade privada. Não se desconhece a evolução histórica dos direitos fundamentais decorrente do processo cumulativo e complementar que permitiu o surgimento de outras dimensões, tais como, os direitos associados à igualdade em sentido material (segunda dimensão) e aqueles de titularidade transindividual, denominados de "direitos de fraternidade ou de solidariedade" (terceira dimensão). Em linhas gerais, os destinatários dos direitos e garantias fundamentais são as pessoas físicas ou jurídicas (de direito público ou privado) que representam os sujeitos passivos da relação jurídica e se vinculam às normas de direitos fundamentais. A existência de normas de direitos fundamentais dirigidas a sujeitos privados (regras e princípios que vedam a discriminação religiosa, por exemplo) e a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas são indicativos da maior amplitude da concepção desses direitos, que facultam ao seu titular buscar a tutela jurisdicional para impor seus interesses jurídicos protegidos ao destinatário. No exercício do denominado "poder social" de que dispõem os particulares não raro se promovem situações que geram desigualdades, discriminações ou ofensas a liberdades individuais. A propósito, o professor Ingo Sarlet acentua que o direito ao trabalho em condições dignas se constituiu como um dos principais direitos fundamentais da pessoa humana , que demandam proteção não mais somente contra o Estado, mas também em face dos "poderes sociais" (neles incluídos o poder diretivo do empregador). Desse modo, a perspectiva liberal clássica que limitou o alcance dos direitos fundamentais às relações jurídicas em que o Estado ocupava um dos polos não se mostrou mais suficiente para resolver a multiplicidade de conflitos oriundos de uma sociedade complexa e marcada pela desigualdade social e pela assimetria de poder , em que as violações de direitos provêm não só do Estado, mas também de diversos atores privados (mercado, a família, a sociedade civil e a empresa). Sob esse prisma, ao lado da teoria que nega eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (firmada na doutrina norte-americana do "state action ") e da teoria eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais - segundo a qual a Constituição não assegura aos particulares direitos subjetivos privados, mas tão somente se irradia por meio de suas normas objetivas, projetando valores constitucionais nas "leis civis"-, é que se desenvolveu, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, a denominada teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, conforme observam Sarmento e Gomes. Essa teoria estabelece a possibilidade de os direitos fundamentais incidirem diretamente nas relações privadas com oponibilidade erga omnes , sem depender de nenhuma intermediação legislativa . Na jurisprudência do STF , mencionam-se como exemplos de aplicação da teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, entre outros: 1) o caso do cooperado expulso de cooperativa sem o exercício do direito de defesa, em que se assegurou ao jurisdicionado a observância do devido processo legal e da ampla defesa (RE nº 158.215-4/RS); e 2) o caso do brasileiro, empregado da "Air France", o qual, em face da aplicação do princípio da igualdade pelo STF, teve garantido os direitos trabalhistas previstos no regulamento empresa que só eram concedidos aos empregados franceses da companhia (RE nº 161.243-6/DF). As relações de emprego - marcadas que são pela assimetria decorrente da subordinação do empregado e do exercício do poder diretivo do empregador -, revelam campo fértil para a eclosão de condutas violadoras de direitos fundamentais, de que são exemplos as práticas discriminatórias relativas ao assédio moral, sexual ou eleitoral, bem como as formas de trabalho em condições indignas (trabalho infantil, trabalho em condições análogas à de escravo etc.). Contudo, o exercício da autonomia privada e da liberdade geral e negocial não podem restringir desproporcionalmente ou aniquilar os direitos fundamentais em colisão . Isso porque, os empregadores se submetem à eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais cujo escopo primordial é realizar e tornar efetiva a dignidade da pessoa humana. Não por outra razão o constituinte alçou ao mesmo patamar normativo a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil e mais especificamente esses dois últimos valores como fundamentos da ordem econômica (arts. 1° e 170 da CF). A partir dessas premissas é que se deve analisar a liberdade religiosa como direito fundamental incidente direta e imediatamente nas relações de emprego. A liberdade religiosa, embora intrinsecamente associada, não se confunde com a liberdade de consciência, que possui dimensão mais ampla, projetando seu âmbito de proteção a outros valores e convicções não associados à religião, crença e/ou culto. No ordenamento jurídico nacional , a proteção constitucional à liberdade religiosa e à liberdade de consciência encontra-se expressamente prevista no art. 5°, VI, VII e VIII, da Constituição Federal (VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida , na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;") No âmbito internacional , igualmente asseguram essa proteção os artigos 10 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), 1º da Convenção nº 111 da OIT, 12 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), e III da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Particularmente quanto à liberdade religiosa, verifica-se que sua proteção enquanto direito humano engloba a liberdade de crer, ou não, adotar, ou não, determinada religião, ou de mudar de religião, bem assim a liberdade de manifestar e praticar atividade religiosa, promover e participar de cultos, celebrações ou atividades educativas religiosas, ou de não participar de quaisquer dessa atividades por convicções próprias. A liberdade de religião, pois, abrange as dimensões interna e externa . A dimensão interna (foro interno) faculta à pessoa o direito de não ter uma religião, de adotar, ou não, uma religião específica, a possibilidade de modificar sua crença ou religião, bem como o direito de não a revelar a terceiros. Já a dimensão externa compreende a exteriorização das crenças por meio da afirmação, estudos, divulgação, pregação, participação em celebrações religiosas, adoção de normas de condutas alinhadas à respectiva doutrina religiosa, bem como a tentativa de persuasão e conversão de terceiros à sua religião (proselitismo religioso). Como ressaltado, os deveres de proteção inerentes à dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade religiosa impõem aos empregadores que não intervenham na livre opção religiosa do empregado, ressalvadas as hipóteses em que necessário assegurar a proteção de outros direitos ou mesmo da liberdade religiosa de outros empregados. Ou seja, a liberdade de religião apresenta-se como limite ao poder diretivo do empregador. Do dever de proteção emana o dever de adaptação razoável , cujo objetivo é acomodar necessidades específicas de determinados empregados que sofrem os efeitos de condutas discriminatórias perpetradas na empresa. Conforme ressalta Ricardo Raemy Rangel, ao discorrer sobre o dever de adaptação razoável e a discriminação por motivo religioso nas relações de trabalho, a adaptação razoável representa um mecanismo que busca garantir a igualdade material no âmbito laboral por meio da redução dos efeitos discriminatórios incidentes sobre indivíduos integrantes de grupos minoritários (pessoas com deficiência e minorias religiosas por exemplo). Assim, incumbe ao empregador promover a concretização da igualdade material, ajustando as políticas, rotinas e normas empresariais e, por conseguinte, adaptando o ambiente de trabalho e o transformando no mais plural, democrático e inclusivo possível à luz da diversidade de crenças e religiões de seus empregados. O empregador somente se exime do dever de adaptação em situações excepcionais, quando demonstrado o ônus excessivo ( undue hardship ) para efetivação da acomodação. Critérios como porte econômico, volume do investimento, amplitude do quadro de pessoal e natureza da atividade econômica devem ser ponderados para aferir se efetivamente há ônus excessivo apto a afastar o dever de adaptação. No caso concreto, constou no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, que o reclamante alegou desde a petição inicial que havia a obrigatoriedade de participar de culto religioso (oração religiosa) no início da jornada, sob pena de advertência; a reclamada admitiu a existência de culto religioso no ambiente de trabalho, mas negou a obrigatoriedade da participação do trabalhador. Ainda no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, consta que as testemunhas indicadas pelo reclamante confirmaram a obrigatoriedade de participação no culto, havendo divergência somente quanto à duração da oração (se seriam de 20 minutos ou de 5 a 7 minutos); por sua vez, a testemunha indicada pela reclamada disse que não haveria obrigatoriedade de participação nos cultos porque "as pessoas que não tenham interesse em participar é solicitado apenas que se mantenham em silêncio para respeitar aqueles que participam". Em resumo, as testemunhas indicadas pelo reclamante confirmaram que havia a participação obrigatória nos cultos e a informação da testemunha indicada pela reclamada de que não haveria obrigatoriedade na participação em cultos foi dada no contexto meramente interpretativo de que não configuraria participação obrigatória a hipótese da participação em silêncio. Contudo, essa delimitação, por si mesma, somente demonstra que era autorizada pela empresa a presença silenciosa, e não a faculdade de ausência nos eventos religiosos. Cumpre notar que a participação em cultos não se dá apenas com a prática de gestos ativos e concretos inerentes à liturgia religiosa (conduta externa do trabalhador no grupo onde está inserido). A participação também se dá pela presença em silêncio (conduta interna), quando o empregado está submetido a um contexto de orações no ambiente de trabalho a respeito de religião da qual não é adepto. A questão é sutil e não pode passar despercebida - colocar o trabalhador em silêncio em culto religioso no ambiente de trabalho é, ao mesmo tempo, inseri-lo em uma determinada cultura corporativa entrelaçada a uma determinada cultura religiosa, o que afronta diretamente a liberdade de crença. Não se está dizendo aqui que as empresas não possam ter ambientes receptivos às religiões e à religiosidade de seus trabalhadores, mas, sim, que a participação nos cultos não pode se dar no contexto da obrigatoriedade direta ou indireta ou em zona cinzenta (a exemplo da emblemática situação da participação silenciosa). À luz das premissas teóricas expostas acerca da incidência direta dos direitos fundamentais nas relações de emprego e da proteção constitucional conferida à liberdade religiosa, conclui-se que a imposição de participação em cultos ou práticas religiosas no ambiente de trabalho viola a liberdade religiosa em sua dimensão negativa. Ora, essa conduta do empregador desconsidera aspectos fundamentais da liberdade religiosa do empregado, a saber: o direito de não ter religião ou de professar fé diferente daquela em que se acredita. Atinge, portanto, a livre opção e exercício da liberdade de religião do empregado ( dimensão interna ) Nem mesmo sob o crivo da análise trifásica do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) a restrição à liberdade religiosa é válida. Mesmo que se considere a promoção de interesse legítimo pelo empregador ( adequação ) que realiza atividade religiosa na empresa, essa conduta de obrigar a todos os empregados indistintamente, sem considerar a possibilidade de parte deles não terem religião ou terem religião diferente daquela praticada na empresa, não atende ao subprincípio da "necessidade ou exigibilidade" , pois não reflete o meio menos grave para atingir o objetivo pretendido (a inobservância do segundo critério torna despicienda o exame da proporcionalidade em sentido estrito). Nesse ponto, bastaria ao empregador cumprir o dever de adaptação razoável , tornando facultativa a participação dos empregados nas atividades religiosas realizadas na empresa. Além disso, a referida imposição patronal viola a " dimensão espiritual ", que, segundo Ingo Wolfgang Sarlet e Jayme Weingartner Neto, é constitutiva da dignidade da pessoa humana e fundamental para garantir a autodeterminação pessoal. Consequentemente, acarreta ofensa a direito da personalidade do empregado e gera dano moral in re ipsa , o qual dispensa a demonstração de prejuízo moral do empregado reclamante. A propósito, no plano coletivo, a cultura empresarial de impor reiteradamente práticas religiosas aos empregados, em princípio, tem o condão de criar um ambiente de constrangimento e de discriminação indireta contra empregados não adeptos, degradando o meio ambiente de trabalho psicologicamente saudável. Diante das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, considerando o princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta violadora da liberdade religiosa, o dano sofrido, a sua extensão, o grau de culpabilidade e a capacidade econômica da reclamada, fixa-se a a indenização por dano moral no valor de R$ 9.000,00 (montante postulado no recurso de revista e na petição inicial). Recurso de revista a que se dá parcial provimento.