Adicional de sobreaviso: adicional de periculosidade

I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – LEI Nº 13.467/2017 – 1. ADICIONAL DE SOBREAVISO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Tribunal Regional consignou que o reclamante permanecia em regime de plantão, sendo acionado por meio de celular. Consoante a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula n° 428, II, "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Incidência da Súmula nº 333 do TST. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Constatada divergência jurisprudencial, impõe-se o provimento do recurso de agravo e agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo e agravo de instrumento aos quais se dá provimento, no particular. 3. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Segundo o Regional, em relação aos períodos cujos controles não foram apresentados, presume-se como verdadeiro o horário declinado na inicial, desde que não elidido por prova em contrário, sendo certo que, in casu, a prova oral não logrou afastar a jornada da exordial. Assim, ao reputar correta a jornada declinada na inicial, o Regional decidiu em conformidade com o teor da Súmula nº 338, I e II, do TST. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 333 desta Corte. 4. INTERVALO INTRAJORNADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Segundo o Regional, não há falar em pré-assinalação do intervalo intrajornada, uma vez que, consoante aduzido, nos períodos em que a reclamada foi condenada ao pagamento das referidas horas extras, a jornada não era registrada nos controles de ponto. Desse modo, para se decidir diversamente, como pretende a reclamada, no sentido da existência de controles de ponto com pré-assinalação do intervalo intrajornada, necessário seria o revolvimento dos fatos e provas, o que é inviável nesta Corte Superior, a teor da Súmula nº 126 do TST. Ileso o art. 74, § 2º, da CLT. 5. HORAS IN ITINERE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Regional manteve a condenação ao pagamento das horas de trajeto, por estar evidenciado o fornecimento do transporte para o deslocamento do reclamante no trajeto de ida e de volta para o local de trabalho pela reclamada, ao passo que esta não comprovou fatos obstativos ao direito às horas in itinere. Essa decisão, além de estar lastrada no contexto fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame por esta Corte, a teor da Súmula nº 126 do TST, está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior. Período de labor anterior à Lei nº 13.467/2017. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 333 do TST. Agravo conhecido e não provido. II – RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. No caso dos autos, segundo consta do acórdão regional, foi realizada vistoria no local de trabalho do reclamante, tendo o perito constatado a presença de: 1) um tambor de 200 litros de querosene aberto, na porta do almoxarifado, para fracionamento; 2) um ou dois tambores de 200 litros de querosene lacrados de fábrica; 3) latas de thinner de 5L lacradas de fábrica. Em primeiro lugar, é necessário destacar que a NR 16 aponta três fatores que determinam a caracterização da periculosidade relacionada ao contexto ora discutido, que são a atividade exercida pelo trabalhador, o que se considera como área de risco e ainda a quantidade de inflamáveis armazenados. Levando-se em conta apenas a atividade, poderíamos dizer que o autor faria jus ao adicional de periculosidade. Nesse momento, ultrapasso a controvérsia acerca do espaço que poderia ser definido como recinto, se todo o edifício ou apenas o espaço onde se localiza o inflamável porque, no caso, a quantidade de líquido inflamável armazenado não supera os limites definidos na legislação aplicável. A OJ 385 da SbDI-1 do TST, além de se referir a tanques - diferentemente dos autos -, determina que a periculosidade deve ser constatada quando há armazenamento de líquidos inflamáveis acima do limite legal. Pois bem. O item 4 do Anexo II da NR 16 é claro ao estabelecer que o armazenamento de inflamáveis em recipientes ou embalagens INDEPENDE do número total de recipientes ou embalagens, ou seja, o que se deve verificar é a capacidade de armazenamento de cada recipiente ou embalagem e não a quantidade total de líquido armazenado. E no caso a quantidade máxima de armazenamento de cada tambor varia entre 250 litros a 450 litros, a depender do grupo de embalagem em que se encaixam conforme NBR 11564 - ABNT e para as latas (recipientes) o limite é de 5 litros, o que foi observado . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.