Terceirização ilícita: isonomia de direitos

I-AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA DE DIREITOS. DIFERENÇAS SALARIAIS. TEMA Nº 383 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em face de possível contrariedade à OJ 383 da SBDI-1 do TST, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II- RECUSO DE REVISTA . TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA DE DIREITOS. DIFERENÇAS SALARIAIS. TEMA Nº 383 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1- A lide versa sobre o pagamento do adicional de risco portuário, fundado no princípio da isonomia entre os empregados da tomadora e a autora. Toda discussão travada no Regional se refere à identidade de funções exercidas durante a "ilícita terceirização" reconhecida e ora preclusa nesta instância. A Corte de origem manteve o entendimento quanto à isonomia com os empregados da Reclamada CODEBA e a condenação ao pagamento de adicional de risco portuário, ao fundamento de que "tendo sido reconhecido o direito à isonomia em razão de terceirização ilícita e a nulidade do vínculo mantido diretamente com a CODEBA, não há reparos a serem realizados na decisão, uma vez que o adicional era pago aos demais empregados da ré que integravam o setor administrativo.". 2-O entendimento prevalente na SBDI-1 desta Corte é no sentido de que quando preclusa a questão da ilicitude da terceirização , o deferimento da isonomia salarial, caso verificada a identidade de funções, não contraria a diretriz consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte. Adotando-se essa diretriz e analisando-se o quadro fático retratado pelo Regional, que foi categórico no sentido de que " demonstrado que por longos anos a reclamante realizou as mesmas atividades ", e devidamente consignado que " não há reparos a serem realizados na decisão, uma vez que o adicional era pago aos demais empregados da ré que integravam o setor administrativo." (pág. 2.468), e que a ré "não infirma a tese de que tais empregados também eram aquinhoados com o referido adicional " (pág. 2.468), não há como ser afastada a condenação no pagamento do adicional de risco. 3- Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 597.124, que culminou com a fixação da tese do Tema nº 222 da Tabela de Repercussão Geral, do qual extrai-se do exame da ratio decidendi que a interpretação que passou a reger os trabalhadores portuários a partir da Constituição Federal de 1988 foi a igualdade de direitos, prescrita, sobretudo, no caput do artigo 5º e no inciso XXXIV, do artigo 7º. 4- A partir de tal decisão que enfatizou a igualdade de direitos, é possível afirmar que o critério ensejador do pagamento do adicional de riscos previsto na Lei nº 4.860/65 não mais se vincula à natureza do vínculo, à modalidade de contratação ou, mesmo, ao tipo de terminal em que a atividade portuária é exercida, bastando, apenas, o desempenho de funções portuárias nas condições de risco definidas pela mencionada Lei. 5-Por fim, no que se refere à alegada contrariedade à OJ 316 da SBDI-1 do TST e ao pleito de que, caso mantida a condenação sejam observados os limites da referida Orientação Jurisprudencial, igualmente a lide não foi decidida sob esse aspecto, razão pela qual incide o óbice da Súmula 297 do TST, por ausência de prequestionamento. Recurso de revista não conhecido.