Vigência da lei n.º 13.467/2017: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. TEMA 246 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MERO INADIMPLEMENTO. Em face da plausibilidade da indigitada violação ao artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, o agravo de instrumento deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. TEMA 246 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MERO INADIMPLEMENTO. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. Na hipótese em análise, a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária do Poder Público sob o fundamento de que não teria sido comprovada fiscalização eficaz do contrato, destacando a existência de diferenças de FGTS deferidas à autora como indicativo de culpa in vigilando, além de admitir, em tese, a culpa in eligendo. Registrou, ainda, que as medidas adotadas pelo ente público foram insuficientes para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora, concluindo pela responsabilização com base na ausência de prova satisfatória da fiscalização. 3. Destarte, verifica-se que o acórdão proferido pelo Tribunal Regional atribuiu a responsabilidade subsidiária ao ente público a partir da constatação de diferenças de FGTS e da alegada insuficiência da fiscalização, extraindo do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada presunção de culpa da Administração Pública, sem a demonstração concreta e individualizada de conduta negligente na fiscalização do contrato ou de nexo causal entre eventual omissão estatal e o prejuízo suportado pela parte autora. 4. Logo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional viola o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, que afasta a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas decorrentes da execução do contrato administrativo, bem como afronta o entendimento vinculante fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246 da Repercussão Geral e a diretriz consagrada na Súmula nº 331, item V, do TST, ao imputar responsabilidade subsidiária sem prova efetiva de falha específica na fiscalização, apoiando-se apenas em presunção genérica de culpa decorrente do inadimplemento contratual da prestadora de serviços. 5. Por fim, cumpre destacar que, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária. 6. Neste contexto, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se que eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.