Estado de são paulo: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATO PROCESSUAL INCONTROVERSO DE QUE A CONDENAÇÃO INCLUI, ENTRE OUTRAS VERBAS, HORAS EXTRAS HABITUAIS EXCEDENTES À JORNADA 12X36, HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA (DESCUMPRIMENTO DE NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO) E OS DEPÓSITOS DO FGTS NÃO RECOLHIDOS AO LONGO DA CONTRATUALIDADE INADIMPLEMENTO GRAVE, REITERADO E OSTENSIVO QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERO INADIMPLEMENTO. NEGLIGÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma reconheceu a transcendência quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não foi resolvido com base na distribuição do ônus da prova. Foi a partir da valoração das provas produzidas, que o TRT decidiu manter condenação subsidiária do ente público, por considerar demonstrada a sua conduta culposa. Ficou consignado: " os documentos colacionados a esmo sob ID 3e37ff2, sequer mencionados especificamente na defesa ou mesmo em recurso, são genéricos e aleatórios, nada comprovando, efetivamente, quanto à fiscalização das normas vigentes no contrato quanto à observância dos direitos trabalhistas. [...] Ademais, irrelevante a regra do ônus da prova quando, pela prova constante dos autos, é possível imputar negligência à recorrente, não se cogitando de culpa presumida no presente caso ". Vale acrescentar, por relevante, que são fatos processuais incontroversos que a reclamante laborou em favor do ente público no período de 13/8/2019 a 6/12/2021 (vigilante em jornada 12x36) e, além das verbas rescisórias, a condenação inclui: salário retido de setembro/2021, vale transporte de setembro e outubro/2021, horas extras habituais, horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada (descumprimento de norma de saúde e segurança no trabalho) e os depósitos do FGTS não recolhidos ao longo da contratualidade. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, houve inadimplemento grave, habitual e ostensivo de verbas trabalhistas básicas, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Sinale-se que a gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual, " a ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Do contexto dos autos, conclui-se que efetivamente não há como afastar a responsabilidade subsidiária, pois inequívoco o comportamento negligente do ente público, que permitiu que a inexecução de obrigações trabalhistas elementares - como o correto usufruto do intervalo intrajornada e o recolhimento regular do FGTS - perdurasse sem qualquer intervenção ou controle. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.