Afastamento da causa especial de diminuição: atos infracionais

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. LEI DE DROGAS. ART. 33, § 4º. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer do recurso especial e, no mérito, negou-lhe provimento, com fundamento no enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. O recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição, alegou negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por uso de atos infracionais e da quantidade/variedade de drogas para afastar a minorante. A decisão monocrática afastou a alegação de bis in idem, registrando o deslocamento da análise da natureza e quantidade para a terceira fase, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No regimental, o agravante reiterou três insurgências: (i) impossibilidade de uso de atos infracionais; (ii) ocorrência de bis in idem; e (iii) presunção indevida de dedicação criminosa, com pedidos sucessivos de regime aberto e substituição da pena.

II. Questão em discussão

3. As questões em discussão consistem em saber: (i) se o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pode fundamentar-se em registros de atos infracionais, quando demonstradas a gravidade, a adequada documentação e a proximidade temporal com o crime; (ii) se houve bis in idem na dosimetria, pela dupla valoração da quantidade e variedade dos entorpecentes, em violação ao critério preponderante do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; (iii) se a conclusão sobre a dedicação a atividades criminosas decorreu de presunção abstrata, ou se se apoia em elementos probatórios concretos insuscetíveis de reexame na via especial (Súmula 7/STJ).

III. Razões de decidir

4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que atos infracionais, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem demonstrar dedicação a atividades criminosas quando evidenciadas a gravidade, a adequada documentação nos autos e a proximidade temporal com o crime em apuração; o acórdão recorrido observou tais vetores.

5. Não há bis in idem: o Tribunal de origem deslocou a análise da natureza e quantidade dos entorpecentes para a terceira fase, afastando exasperação na pena-base, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006; a apreensão simultânea de três espécies, em montante superior a meio quilograma, parte em via pública e parte na residência, aliada a outros elementos, é idônea para afastar a minorante.

6. A conclusão sobre dedicação criminosa decorre de dados objetivos extraídos da instrução (histórico infracional análogo, quantidade e variedade de drogas), não de presunção; sua revisão demandaria reexame fático-probatório, vedado em recurso especial (Súmula 7/STJ).

7. A primariedade e a inexistência de vínculo com organização criminosa, isoladamente, não impõem o reconhecimento automático da minorante, que exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais; afastado o requisito da não dedicação com base concreta, ficam prejudicados os pedidos de regime inicial aberto e de substituição da pena por restritivas de direitos.

IV. Dispositivo

8. Agravo regimental não provido.