Interposição na vigência da lei nº 13.467/2017: motorista profissional

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA EQUIPARADO AOS INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. HORAS EXTRAS. ARTIGO 235-C, § 11, DA CLT. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI Nº 5.322. As atividades de carga e descarga do veículo não compõem a função de motorista, que tem por finalidade tão somente a condução do veículo. Em razão disso, foram promovidas as inovações constantes nas Leis nº 12.619/2012 e 13.103/2015, que introduziram dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 235-A a 235-G), dispõem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de carga e de passageiros e tratam do chamado "tempo de espera". O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre tais dispositivos, no julgamento da ADI nº 5.322/DF, decidiu pela inconstitucionalidade da exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias ou, ainda, durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera"; pela impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. Ainda restou decidido que o §9º do artigo 235-C, que delimita a indenização das horas relativas ao tempo de espera na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal, é inconstitucional. A tese fixada foi posteriormente modulada em sede de embargos de declaração e se definiu que a declaração de inconstitucionalidade proferida terá eficácia ex nunc , com efeitos jurídicos produzidos a partir da data da publicação da ata do julgamento de mérito da Ação Direta, 12/7/2023. Não obstante parte da doutrina defenda, também, a inconstitucionalidade do artigo 235-C, § 11, da CLT, verifica-se que a ADI nº 5.322/DF não analisou o mencionado dispositivo, que trata do tempo de espera equiparado aos intervalos intrajornada e interjornadas. Neste dispositivo, o legislador estabeleceu que o tempo de espera será considerado como de repouso para fins dos referidos intervalos, desde que observados os seguintes requisitos: a) tempo superior a 2 (duas) horas; b) exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo; c) o local ofereça condições adequadas; d) sem prejuízo do disposto no §9º (horas indenizadas na proporção de 30% do salário-hora normal). A análise do mencionado parágrafo, todavia, deve ser feita de forma criteriosa, levando em consideração a ratio decidendi da ADI nº 5.322/DF, que decidiu pela impossibilidade de decote do tempo de espera da jornada de trabalho, bem como pela inconstitucionalidade da determinação da sua indenização na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Entretanto, extrai-se dos autos que o período de vigência do contrato de trabalho é anterior à data de modulação determinada pela Suprema Corte, razão pela qual são indevidas as horas extras pretendidas. Recurso de embargos conhecido e não provido.