Ente público: vigência da lei nº 13.467/2017

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO EM QUE O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO NÃO SE PAUTOU NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, MAS NA ANÁLISE DA PROVA PRODUZIDA. ACÓRDÃO DO TRT QUE CONSIGNA A CIÊNCIA DO ENTE PÚBLICO ACERCA DAS IRREGULARIDADES POR PARTE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, PERMITINDO QUE ESSAS SE MANTIVESSEM POR MAIS DE UM ANO. IRREGULARIDADES NOS DEPÓSITOS DO FGTS, VERIFICADAS MEDIANTE ANÁLISE DOS DOCUMENTOS. TESE 4 DO TEMA 1.118 DO STF. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso em exame , esta Turma consignou em seu primeiro julgamento que, segundo o TRT, "ficou configurada a culpa do reclamado, em razão de prova concreta, que comprovou que o ente público, mesmo ciente das irregularidades perpetradas pela empresa prestadora de serviços – inclusive lhe aplicando multa – manteve o contrato por mais de um ano, com descumprimento reiterado de direitos trabalhistas e sem adoção de novas medidas. No caso dos autos não é decisiva para o desfecho da lide a discussão sobre o ônus da prova , na medida em que o TRT assentou fundamentos autônomos, suficientes por si mesmos para manter o acórdão recorrido, os quais tratam da efetiva valoração das provas produzidas que demonstraram a culpa do ente público ". Nesse aspecto, os fundamentos do acórdão desta Turma de forma alguma se contrapõem à primeira tese do Tema 1.118 do STF. Ademais, no caso concreto, além do registro por parte do TRT de que havia ciência do ente público acerca das irregularidades perpetradas pela prestadora de serviços, constata-se ser incontroverso que o contrato de trabalho transcorreu entre 08/09/2015 e 20/01/2017, e que foram deferidas diferenças de depósitos do FGTS à reclamante porque, do extrato juntado aos autos, o valor constante da conta vinculada era inferior ao que seria devido, considerado o somatório dos valores pagos à trabalhadora no curso do contrato. Ora, a tese quarta do mesmo Tema 1.118 estabeleceu que "a Administração Pública deverá (...) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior", o que evidentemente não foi observado em relação aos recolhimentos do FGTS. Ainda mais considerando o fato de que, segundo o TRT registra ao analisar as provas, constatou-se irregularidade por parte da empresa prestadora de serviços por mais de um ano, " havendo descumprimento reiterado sem a tomada de decisão efetiva e protetiva aos trabalhadores lesados ". Como visto, não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.