Motorista de caminhão: tempo de espera

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TEMPO DE ESPERA. ART. 235-C, § 8º, DA CLT. RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE NA ADI 5.322 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PERÍODO ANTERIOR AO JULGAMENTO DE MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que julgou improcedente ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 966, V, do CPC, a fim de desconstituir decisão que indeferiu o pedido de horas extras relativas ao “tempo de espera”. 2. Nos termos do art. 235-C, § 1º, da CLT, "será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera". Por sua vez, o § 8º do dispositivo acima referido dispõe que “são considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias”. Ainda normatiza o § 9º do citado artigo que: “As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”. E em seu § 12 prescreve que, “durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º”. 3. Ante as expressas disposições legais mencionadas, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o tempo de espera do motorista profissional não é computado na jornada de trabalho e nem como horas extras, mas indenizado na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. 4. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n. 5.322, declarou inconstitucionais: a) a expressão “não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias”, prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; b) a expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C; c) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; e d) a expressão “as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C”. 5. Constata-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucionais os dispositivos retro mencionados, firmou entendimento no sentido de que, no tempo de espera, o motorista está disponível para o empregador, sendo, esse período, de trabalho efetivo. Assim, o tempo de espera para carga e descarga do caminhão, bem como o período de fiscalização da mercadoria em barreiras, seguindo a decisão do STF, será parte da contagem da jornada e do controle de ponto dos motoristas. 6. Não obstante, a tese fixada, com caráter vinculante, recebeu, no julgamento de Embargos de Declaração, cuja decisão foi publicada em 16/10/2024, modulação de efeitos, por meio da qual se estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito da ação direta, 12/7/2023. 7. A tese jurídica da ADI 5.322 não se aplica ao caso, uma vez que a vigência do contrato de trabalho é anterior à data determinada pela Suprema Corte, sendo indevidas as horas extras pretendidas. 8. A desconstituição do julgado, no mais, demandaria o reexame das provas do feito subjacente, providência vedada pela Súmula n. 410 do TST. Recurso ordinário conhecido e desprovido.