Responsabilidade subsidiária: administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO DEMONSTRADA NOS AUTOS. CONHECIMENTO DO PODER PÚBLICO ACERCA DO DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova , remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo . 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." ( g.n ). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano , quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando ; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando , estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo , mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Na hipótese , o Tribunal Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da entidade pública, registrou que houve irregularidades reiteradas durante a vigência do contrato entre as rés, o que foi, inclusive, objeto de termo de ajustamento de conduta (TAC) com o Ministério Público. Concluiu, ainda, que não houve o devido repasse de valores necessários para a manutenção do convênio. Há menção expressa sobre o descumprimento de obrigação contratual pela recorrente (não recolhimento do FGTS) e a consequência de tal omissão, como revela o seguinte trecho: " Pelo que consta do conjunto fático, claro está que o Estado não fiscalizou de modo eficiente o contrato mantido com a FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO MÉDICO E HOSPITALAR, tanto é que foi reconhecido no TAC a irregularidade dos recolhimentos de FGTS por longo período. Fica claro, assim, que o Estado recorrido contribuiu para os prejuízos sofridos pela trabalhadora (...) ". Presentes os pressupostos necessários para a responsabilização da Administração Pública, a incidir o item "1" da tese firmada no Tema nº 1.118. Deve ser mantido o acórdão regional, que se mostra em conformidade com os parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. 1. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO DE VERBAS SALARIAIS. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM AS SÚMULAS NºS 139 E 203 DO TST. 2. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. ARESTOS INSERVÍVEIS (INESPECÍFICOS – SÚMULA Nº 296 DO TST). 3. PERCENTUAL DO ADICIONAL NOTURNO. IMPORTE PAGO PELA RECLAMADA DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. ULTRATIVIDADE (INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 297 DO TST). 4. DEDUÇÃO DE VALORES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEITOS NÃO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa.