Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. HIPÓTESE EM QUE CONSTATADA A NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso dos autos, o acórdão recorrido revela que a instância de prova constatou a conivência do ente público com o descumprimento das obrigações por parte da prestadora dos serviços, pois, " embora houvesse inclusive dispositivo determinando que a empresa primeira reclamada apresentasse o comprovante de recolhimentos de INSS, FGTS e ISS, desde agosto de 2010, isso não ocorria. Evidente, assim, a ocorrência de falha na fiscalização. Mas não é só. Considerando o termo aditivo datado de 13 de junho de 2011, a conclusão é de que ocorreu a prorrogação do contrato mesmo não estando a primeira reclamada cumprindo com suas obrigações em relação aos seus empregados colocados à disposição do ente publico". 5. Constata-se, assim, que o caso dos autos não é de transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados, tampouco de atribuição do ônus de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas ao ente público, mas de apuração de efetiva negligência na fiscalização. razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC. Acórdão mantido.