Reconhecimento de Relação de Emprego: cooperativa de Trabalho

Acordam os Ministros conforme se infere dos seguintes julgados da 3ª Turma: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA 40/TST. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. MOTIVAÇÃO POR ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. TÉCNICA PER RELATIONEM. A decisão regional fica mantida por seus próprios fundamentos, registrando-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou em negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88; e 489, II, do CPC/2015. Assim, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior e do STF, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Agravo de instrumento desprovido. (...) (RRAg-10166-30.2021.5.15.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/06/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. A fundamentação per relationem não importa em ofensa à garantia da fundamentação dos julgados, servindo, ao revés, de homenagem aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo. Diante da ausência de comprovação dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista (art. 896 da CLT), não se cogita de reforma da decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1000163-07.2020.5.02.0090, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 28/04/2023). Em igual sentido colhem-se recentes julgados de todas as demais Turmas do TST: Ag-AIRR-488-25.2021.5.09.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/06/2023; Ag-AIRR-10959-26.2018.5.18.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-11355-09.2020.5.15.0084, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1178-65.2019.5.22.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000562-31.2019.5.02.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023; Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023; Ag-AIRR-120700-09.2006.5.02.0262, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/05/2023. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. A segunda reclamada interpõe agravo às fls. 1.683/1.684. Pretende a reforma do julgado, sustentando que "a alegada subordinação jurídica não descaracteriza a legalidade e licitude da terceirização, visto que o reclamante tinha vínculo com a cooperativa e a tomadora dos serviços apenas direcionava o modo de como proceder com os seus produtos, mas sem qualquer autoridade ou poder de mando, que caracterizam a subordinação direta". Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da terceirização, sendo lícita a terceirização de atividade-fim ou meio. Sem razão, todavia. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão alusiva à ilicitude da terceirização de atividade-fim (Tema 725, leading case RE nº 958.252). Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a decisão de primeiro grau que reconheceu a existência de vínculo empregatício com a segunda reclamada (OI S.A), sob os seguintes fundamentos: De toda sorte, é certo que a prestação de serviços em benefício da 2ª Acionada não é negada, tendo a 2ª Demandada afirmado que a terceirização ocorreu de forma lícita. Contudo, é preciso um grande cuidado na análise do cooperativismo, o que não implica dificultar sua aplicação. (...) Extrai-se assim que só o verdadeiro cooperativismo há que ser valorizado e reconhecido como meio de aperfeiçoamento das relações de trabalho, o que lhe exige, para tanto, implantação responsável e séria. Por outro lado, se sua criação representa subterfúgio à aplicação de direitos trabalhistas, exsurge sua verve fraudulenta, cuja intenção nada mais é que desvirtuar a aplicação do mais importante princípio do Direito do Trabalho, qual seja, a proteção social do hipossuficiente. Esta é a situação que se revela nos autos. (...) Conforme acertadamente concluído pelo MM Juízo de 1ª grau, o arcabouço probatório não socorre a ora Recorrente em sua tese. Pela análise da prova oral produzida, notadamente o depoimento da testemunha ouvida na instrução processual, restou caracterizada a presença de todos os elementos ensejadores do liame empregatício, valendo destacar que o contrato firmado entre as Rés evidencia a existência de intermediação de prestação de serviços em atividade desenvolvida pela ora Recorrente. Assim, correto o entendimento esposado pelo MM Julgador de 1º grau quanto à existência de vínculo empregatício entre o Autor e a 2ª Ré. Importante ter-se em mente que a exclusividade não é um dos requisitos para a configuração do liame empregatício. Como se percebe, o fato de ter havido a adoção de expediente fraudulento com o único intuito de frustrar a garantia de direitos assegurados no Texto Consolidado, determina a aplicação da regra contida no art. 9º, da CLT, face à incidência do princípio da primazia da realidade que informa o Direito do Trabalho. Em estrita observância a tal princípio, nula a vinculação do Autor como cooperativado junto a 1ª Ré que, na verdade, revelou-se empresa intermediadora de mão de obra; não havendo qualquer reparo a ser feito na sentença alvejada, inclusive no que diz respeito à condenação solidária imposta. Nego provimento. Assinale-se que a partir do julgamento do RE 958.252 pelo STF, a questão sobre a ilicitude da terceirização de atividade-fim pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 de repercussão geral, definiu a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Em suma, o STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores ocorrer de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à atividade-fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo STF, esta Corte vem considerando superado o entendimento jurisprudencial uniformizado na Súmula nº 331, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 do TST. Dessa forma, nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal afigura-se inviável o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador de serviços. Ocorre, no entanto, que, na hipótese, não se trata de mera discussão de terceirização lícita, mas de reconhecimento de vínculo empregatício fundamentado em afronta à legislação trabalhista pela utilização fraudulenta de cooperativa de trabalho, quando constatado que a cooperativa era, na verdade, empresa intermediadora de mão de obra. Com efeito, as premissas fáticas delineadas no acórdão regional - insuscetíveis de reexame nesta instância recursal extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST - revelam que o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços se deu em face da observância do princípio da primazia da realidade, de modo que "restou caracterizada a presença de todos os elementos ensejadores do liame empregatício, valendo destacar que o contrato firmado entre as Rés evidencia a existência de intermediação de prestação de serviços". No caso em apreciação, há fundamento autônomo e independente que permite aplicar a técnica de distinção (distinguishing) e afastar a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da licitude da terceirização em atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte: "JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR COOPERATIVA. DISTINGUISHING. 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e atividades-fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018 e publicados no DJE em 06/09/2019 e 13/09/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. 2. Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . Fixou, então, a tese jurídica de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . 3. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim, pois não configura fraude a terceirização por si só. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos do artigo 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois o vínculo não tem como fundamento a terceirização de atividades, mas a constatação de típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. No caso, o fundamento pelo qual o Regional manteve o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços não foi a terceirização de atividade-fim, mas a fraude na contratação mediante o desvirtuamento da finalidade da cooperativa, que atuava como mera intermediadora de mão-de-obra. Registrou aquela Corte que os documentos juntados nos autos não comprovam as alegações da reclamada, no sentido de que " o autor era típico trabalhador de cooperativa, que a ela aderiu, por livre e espontânea vontade [...], que se trata de sócio cooperado" ; que " o documento de fls. 81/96 (contrato de prestação de serviços firmado com a reclamada) evidencia que ela agia como intermediadora de mão-de-obra, acenando para as empresas contactadas com a possibilidade de obter eliminação de despesas de caráter trabalhista". Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não de exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido" (RR-177200-58.2005.5.01.0036, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 09/04/2021). "JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE DISTINÇÃO. DISTINGUISHING. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, segundo consignado no acórdão regional, a Telemar não negou que o reclamante lhe prestou serviços "na função de Instalador e Reparador de linhas telefônicas, no período compreendido entre 13.02.2003 a 05.07.2005", tendo apontado, "como fato obstativo ao direito", que os serviços foram prestados "na modalidade de trabalho cooperativado, atraindo o ônus da prova", não tendo produzido "qualquer prova de que o trabalho tenha se realizado na forma alegada". O Colegiado a quo, com base no contexto fático dos autos, concluiu que "restou demonstrado que não se trata de uma autêntica relação cooperativa onde a prestação de serviços dos cooperados a um tomador se dá de forma autônoma, eventual e sem subordinação, e não há finalidade de lucro por parte da cooperativa". Salienta-se que as referidas premissas fáticas são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos de sua Súmula nº 126. 8. Desse modo, mesmo considerando em princípio lícita a terceirização dos serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas pela concessionária de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente - elemento de distinção ( distinguishing ) - para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e a Telemar Norte e Leste S.A. (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). 9. Portanto, a Segunda Turma não exerce o juízo de retratação , nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo o acórdão pelo qual não se conheceu do recurso de revista interposto pela Telemar Norte Leste S.A., e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para prosseguimento do feito, como entender de direito" (RR-124800-59.2005.5.01.0071, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 17/06/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. COOPERATIVA. FRAUDE . 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, com repercussão geral (tema 739), em sessão do dia 11.10.2018, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 2. No caso concreto, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego. 3. Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados no dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Pleno do TST, para observância da cláusula de reserva. 4. O caso dos autos, entretanto, não é o decidido pelo STF, porquanto esta Eg. Turma, ao negar provimento ao agravo de instrumento da empresa tomadora de serviços, amparou-se essencialmente no fato de que restou comprovada a fraude na contratação da cooperativa, criada com o intuito de burlar a legislação trabalhista, estando evidenciados os requisitos essenciais ao reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º da CLT). 5. Dessa forma, mantém-se a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte " (AIRR-24700-13.2006.5.01.0055, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 25/09/2020). "JUÍZO DERETRATAÇÃO. ARTIGOS 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento nos artigos 1.030, II, em face da decisão do STF no julgamento do ARE 791.932/DF (Tema 739), com repercussão geral . RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR COOPERATIVA. DISTINGUISHING . JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/97, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". No caso, apesar do posicionamento do STF, o fundamento principal pelo qual o Regional entendeu pela ilicitude da terceirização não foi o fato de tratar-se de atividade-fim, mas a fraude na contratação mediante o desvirtuamento da finalidade da cooperativa. Nesse contexto, em face do distinguishing no tocante à matéria apreciada pelo STF no julgamento do ARE 791.932/DF (tema 739), deixa-se de exercer o juízo de retratação, ficando mantido o acórdão deste Colegiado. Há precedentes. Por consequência, determina-se o retorno do processo à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário" (RR-121400-57.2007.5.01.0074, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/03/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENETUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ILICITUDE - SUBORDINAÇÃO DIRETA - DECISÃO MANTIDA . 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que seja exercido eventual juízo de retratação, haja vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar e julgar o Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel.Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre a mesma matéria, nos quais firmou a tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, bem como ao julgar o Tema 739 de Repercussão Geral, no ARE 791.932, no qual reafirmou o referido entendimento, ao fixar a tese de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 2. Todavia, na hipótese dos autos, o Regional, em seu acórdão, registrou que ficou demonstrada a subordinação direta do Reclamante ao gestor da Tomadora. 3. Nesse contexto, não há como afastar o vínculo de emprego reconhecido com a ora Recorrente, pois ficou evidenciada, em virtude da subordinação direta, a ilicitude da terceirização. 4. Assim, dado o distinguishing do caso concreto em relação à tese fixada no precedente, não há de se falar em exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação não exercido" (AIRR-2265-53.2012.5.01.0243, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 30/04/2021). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 725 E 739. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. LICITUDE. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. No tema, esta Primeira Turma, ao examinar o agravo da reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A. , negou-lhe provimento. Manteve o acórdão regional quanto à ilicitude da terceirização empreendida, aplicando à hipótese o item I da Súmula 331 do TST. 2. Não obstante o atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora, mas, também, da constatação da subordinação direta do reclamante a tomadora dos serviços. 3. Em tal contexto, a decisão regional não contraria o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal no julgamento da matéria, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). Decisão mantida." (Ag-ARR-788-35.2010.5.03.0105, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/01/2020). "RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ACÓRDÃO PRETÉRITO DA TURMA EM QUE DIRIMIDA A CONTROVÉRSIA SOB O ENFOQUE DIVERSO DA LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, considerando o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. No exame do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte definiu a tese jurídica segundo a qual "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . 3. No acórdão pretérito da 5ª Turma, a controvérsia não foi dirimida sob o prisma da licitude da terceirização de atividade-fim, na forma do artigo 94 da Lei nº 9.472/1997, mas sim sob o enfoque da existência de pessoalidade e de subordinação da prestação de serviços intermediada por cooperativa. 4. Tendo em vista a distinção entre o paradigma do Supremo Tribunal Federal e o caso em análise, mantem-se o não conhecimento do recurso de revista, com a respectiva devolução dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para prosseguir no exame do recurso extraordinário, como entender de direito. Juízo de retratação não exercido." (RR-25400-25.2007.5.01.0064, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07/01/2020). "RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELO TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING. Não obstante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o caso dos autos revela distinção capaz de afastar a tese fixada no Tema nº 739 de repercussão geral, considerando que o fundamento da decisão regional foi não apenas a impossibilidade de se terceirizar atividade-fim, mas também a constatação de que o autor era diretamente subordinado à tomadora de serviços, fato que atrai a disciplina dos artigos 2º, 3º, e 9º da CLT. O intuito fraudulento se reforça pelo fato de que o autor era empregado direto da recorrente e foi recontratado logo após a dispensa, por meio de empresa interposta, sem qualquer alteração das suas condições de trabalho. Juízo de retratação não exercido." (RR-86700-72.2005.5.17.0141, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 18/11/2019). Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.