Ônus da prova: conduta culposa da administração pública

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Alega a parte agravante que o reconhecimento da conduta culposa da Administração não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim do conjunto fático-probatório dos autos. Da leitura do acórdão regional observam-se elementos caracterizadores da conduta culposa da Administração. Ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO EVIDENCIADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16/DF, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública tem relação com a natureza continuada das parcelas comprovadamente devidas. Conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 07/08/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Assim consignou o Tribunal Regional: “Tanto que no caso vertente houve condenação ao pagamento de diferença do intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno, PPR dos anos de 2019, 2020, 2021, 2022 e proporcional de 2023 e multa normativa, estando comprovada a negligência do tomador, resultando na sua culpa "in vigilando", pois se o dever de fiscalizar tivesse sido efetivamente cumprido, teria sido evitada a violação aos direitos trabalhistas do obreiro”. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária com base no mero inadimplemento da empresa contratante, e em atenção à diretriz preconizada na Súmula 126 do TST, entende-se que a decisão regional, ao manter a responsabilização subsidiária, está em sintonia com o item V da Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido.