Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017. TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NAS PROVAS QUE DEMONSTRARAM O INADIMPLEMENTO REITERADO AO LONGO DO CONTRATO DE TRABALHO. SUPRESSÃO DE INTERVALOS INTRAJORNADA, INADIMPLEMENTO DE HORAS EXTRAS E DEPÓSITOS DO FGTS DEVIDOS NO CURSO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA FISCALIZAÇÃO. A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, porém negou provimento aos agravos de instrumento interpostos pelos entes públicos. A decisão monocrática não merece reparo. O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". No caso concreto, o Regional não se embasou exclusivamente na distribuição do ônus da prova, mas também na valorização das provas. Consignou o Regional no seguinte sentido: " Não houve, portanto, zelo na fiscalização do cumprimento do contrato quanto aos mencionados encargos trabalhistas e sociais, nem tampouco medida destinada à proteção eficaz dos direitos dos trabalhadores terceirizados (...) Exemplificativamente, é clara a negligência de fiscalização do contrato de prestação de serviços frente à falta de exigência da empresa prestadora de serviços da comprovação da correta realização dos depósitos do FGTS". E conclui que: "Outrossim, verifico a ocorrência de descumprimentos de obrigações legais de forma reiterada ao longo do vínculo, com a supressão de intervalos intrajornada e o inadimplemento de horas extras e depósitos fundiários devidos no curso da relação de emprego (obrigação de fácil fiscalização, bastando a exigência de documentos comprobatórios da regularidade dos mencionados depósitos), razão pela qual concluo que é evidente a culpa in vigilando dos tomadores". A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária "se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Porém, no caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Diferentemente, a partir das provas produzidas o TRT concluiu pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas de forma reiterada (supressão de intervalos intrajornada, inadimplemento de horas extras e depósitos fundiários no curso da relação de emprego), o que demonstra no campo probatório a " efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Julgado do STF. Nesse contexto, deve ser mantida a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo a que se nega provimento.