Horas extras: compensação com a gratificação de função

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIOS CONFIGURADOS. 1. Caso em que este Colegiado conheceu e deu provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamante, reconhecendo o seu direito à jornada diária de seis horas e deferindo o pagamento, como extras, da 7ª e 8ª horas laboradas, sob o fundamento de que as tarefas alusivas ao cargo de tesoureira não permitem o enquadramento na hipótese exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT. Fundamentou-se que as atividades desenvolvidas pela Autora não exigiam fidúcia especial, conforme jurisprudência pacificada por esta Corte no Tema 86 da tabela de IRR/TST. 2. Sobre o pedido de compensação entre a gratificação de função e as horas extras deferidas pelo não enquadramento na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT – formulado em contestação -, insta registrar que a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte Superior, ao examinar a matéria em relação à Reclamada (CEF), pacificou o entendimento de que, nos casos em que ineficaz a opção do empregado pela jornada diária de oito horas no exercício de cargo comissionado, é devida a compensação dos valores relativos às horas extras deferidas com a diferença de gratificação de função – relativa aos cargos com jornada de oito horas e aqueles com jornada de seis horas (Orientação Jurisprudencial Transitória 70). Ademais, entende-se que, para a aplicação da compensação prevista na OJT 70 da SBDI-1, é necessário que tenha sido estabelecido pela Corte Regional premissa fática relativa à distinção remuneratória entre as gratificações previstas para as jornadas de seis e de oito horas. 3. No caso dos autos, contudo, não há, no acórdão regional, qualquer premissa fática de que, para o mesmo cargo, havia gratificações distintas tão somente pelo exercício de jornadas de seis ou de oito horas. 4. Não se olvida de que o entendimento deste Colegiado estava consolidado no sentido de, em casos como o presente, determinar o retorno dos autos à Corte Regional a fim de que procedesse à análise da matéria fática relativa à distinção remuneratória entre as gratificações previstas para as jornadas de seis e de oito horas. No entanto, no julgamento do E-RR - 273340-15.2005.5.02.0041, a SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento no sentido de não ser possível determinar o retorno dos autos ao TRT para reexaminar fatos e provas, sem a interposição de recurso com pedido específico de decretação da nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. 5. Logo, a matéria fática suscitada em defesa quanto à compensação das horas extras deferidas com a gratificação percebida pela Reclamante deveria ter sido objeto de recurso, o que não ocorreu. 6. Dessa forma, ausente tal registro fático, não há como se determinar a compensação de horas extras com a gratificação de função, razão pela qual devem ser providos os embargos de declaração, com efeito modificativo, para excluir a determinação de compensação das horas extras com a gratificação de função. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.