Furto privilegiado tentado: substituição da pena privativa de liberdade

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO TENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO IGUAL OU INFERIOR A UM ANO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MULTA OU POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. OPÇÃO PELA MODALIDADE MAIS GRAVOSA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 44, § 2º, DO CP E 315, § 2º, DO CPP. MODALIDADE MAIS BENÉFICA À RÉ. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, apesar de reconhecer o furto privilegiado, optou pela substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, sem fundamentação adequada, em detrimento da substituição por multa.

2. A recorrente foi condenada à pena de 8 meses de detenção, com substituição por prestação de serviços à comunidade, sem fundamentação concreta para a escolha da modalidade substitutiva mais gravosa.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, em vez de multa, sem fundamentação concreta, viola o art. 44, §2º, do Código Penal e o art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal.

III. Razões de decidir

4. A discricionariedade do magistrado na escolha da modalidade substitutiva da pena não é absoluta e deve ser fundamentada, conforme o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais.

5. A substituição por multa é mais benéfica ao condenado, pois não possui o caráter estigmatizante da prestação de serviços à comunidade e não está sujeita à conversão em prisão por descumprimento injustificado.

6. A ausência de fundamentação concreta para a escolha da modalidade substitutiva mais gravosa configura violação do art. 315, §2º, do Código de Processo Penal, resultando em nulidade.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido.

Tese de julgamento: "1. A escolha da modalidade substitutiva da pena deve ser fundamentada de forma concreta, especialmente quando se opta por uma alternativa mais gravosa ao réu. 2. A substituição por multa é mais benéfica ao condenado e deve ser preferida na ausência de fundamentação idônea para a escolha de outra modalidade. "

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 44, §2º; Código de Processo Penal, art. 315, §2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 557.107/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 10/3/2020; STJ, HC 499.015/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019.