Negativa de prestação jurisdicional: controle de jornada

I - AGRAVO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE ACORDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE DE DECIDIR O MÉRITO FAVORAVELMENTE À PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 282, § 2º, DO CPC. A preliminar suscitada não enseja análise no presente apelo, uma vez que, mesmo que se reconhecesse a existência da nulidade apontada, ela não seria objeto de pronunciamento, ante a possibilidade de decidir o mérito do recurso favoravelmente à parte recorrente, na forma autorizada pelo artigo 282, § 2º, do CPC. 2. CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Constata-se equívoco no exame do agravo de instrumento, razão pela qual necessário o provimento do agravo para melhor exame do apelo. Agravo a que se dá provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 818, I, da CLT, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA CONTROLE DE JORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. 1. O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. 2. A contrario sensu , quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. 3. O dispositivo em epígrafe, frise-se, cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, ao qual, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor,a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada . 4. Em vista disso,a prestação de serviços externos, por si só, não enquadra o empregado na hipótese do artigo 62, I, da CLT, sendo imperiosa a absoluta comprovação de impossibilidade de controle da jornada. 5. Nesse prisma, em observância à regra da distribuição do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC), cabe ao empregador comprovar o fato impeditivo do direito do empregado, ou seja, demonstrar a impossibilidade de fiscalização de horário de trabalho. 6. A propósito, a matéria foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte Superior, que, ao julgar o RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035 (Tema nº 73 da Tabela de Recursos Repetitivos), firmou a seguinte tese jurídica: " É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle de jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador." 7. Na hipótese, o Tribunal Regional, manteve a sentença que indeferiu o pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos por entender que a reclamante não teria produzido prova da existência de fiscalização e controle da jornada de trabalho. 8. Ao assim decidir, acabou por atribuir ao empregado o ônus de comprovar a impossibilidade de controle de jornada, entendimento que destoa da ratio decidendi firmada no julgamento do RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035 (Tema nº 73 da Tabela de Recursos Repetitivos) e acaba por violar o artigo 818, I, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.