Banco do brasil s.a: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A., retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL S.A. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATOS PROCESSUAIS INCONTROVERSOS DE QUE HOUVE A PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS E A NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA DURANTE TODO O CONTRATO DE TRABALHO (DESCUMPRIMENTO DE NORMAS DE SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO). PREPOSTO DO ENTE PÚBLICO QUE ADMITIU SOMENTE HAVER A FISCALIZAÇÃO QUANTO AO RECOLHIMENTO DE FGTS E INSS (CONFISSÃO REAL DA NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS) No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas não conheceu do recurso de revista do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que houve a prestação habitual de horas extras e a não concessão do intervalo intrajornada por toda a contratualidade (descumprimento de normas de saúde e segurança no trabalho). Rememore-se que a Constituição Federal define como direito do trabalhador a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), cuja observância não recai limitadamente ao empregador, uma vez que a própria tese vinculante do STF, em seu item 3, estabelece que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974", o que efetivamente não foi observado, por exemplo, em relação ao intervalo intrajornada (norma de saúde do trabalhador). Sobressai ainda o fato incontroverso de que o preposto do Banco do Brasil admitiu haver fiscalização somente quanto ao recolhimento do INSS e do FGTS (confissão real da negligência do tomador de serviços), o que afasta qualquer dúvida quanto à "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, que não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada (itens 1 e 4 da tese vinculante). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da sua conduta negligente, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.