Estupro de vulnerável: presunção absoluta de violência

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1.121 DO STJ. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Tema n. 1.121 do STJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese jurídica: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 1/7/2022).

2. No caso, ao afirmar o fato incontroverso de que o acusado passou as mãos no corpo da vítima e tocou seus seios por cima da roupa - que caracteriza a consumação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) a despeito da superficialidade ou da ligeireza da conduta - e desclassificar os fatos para o delito de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), o Tribunal de origem contrariou expressamente a jurisprudência deste Superior Tribunal, consolidada em recurso repetitivo. Diante disso, foi reconhecida a ilegalidade apontada pelo Ministério Público estadual.

3. A argumentação externada no acórdão revela a preocupação judicial com eventual desproporcionalidade da resposta punitiva, mas outra análise, sob diverso ângulo, poderá concluir que é desproporcional punir com penas iguais a prática de felação, de coito vaginal ou de coito anal, por exemplo. É dizer, o mesmo fenômeno pode engendrar análises bem diversas a partir da perspectiva de quem julga e de quem, democrática e legitimamente, estabeleceu, por meio normativo, uma política criminal consagradora de maior rigor punitivo no trato dos crimes contra a dignidade sexual.

4. Foi vontade do Constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos praticados contra vulnerável. Ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal.

5. Agravo regimental não provido.