Estado do espírito santo: apreciação de eventual juízo de retratação

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO ACERCA DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. REUNIÕES REALIZADAS NA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. INADIMPLÊNCIA REITERADA DOS DEPÓSITOS DE FGTS. NEGLIGÊNCIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA FISCALIZAÇÃO. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT resolveu a controvérsia atinente à responsabilidade subsidiária do ente público considerando também os fatos e as provas produzidas nos autos. Nesse sentido consignou: "Quanto as reuniões realizadas na Procuradoria Geral do Estado Ids n.ºs b7310dd/e7a7868, observo que não houve uma conduta fiscalizatória efetiva por parte da tomadora de serviços durante toda a execução do contrato, uma vez que se houvesse uma fiscalização eficaz, o descumprimento de direitos trabalhistas poderia ter sido evitado a tempo. Outro ponto que merece destaque é a inadimplência reiterada dos depósitos dos valores devidos a título de FGTS, consoante demonstra os extratos de Id. 75aeb8a". A partir das provas produzidas, o TRT concluiu que o ente público tinha ciência inequívoca do descumprimento das obrigações trabalhistas, tendo em vista as reuniões realizadas na Procuradoria Geral do Estado, bem como que houve o descumprimento reiterado dos depósitos do FGTS, o que, demonstra no campo probatório a " efetiva existência de comportamento negligente " do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público. A partir do que registrou o TRT, tem-se que a inobservância por parte da prestadora de serviços de seus deveres trabalhistas era reiterado, o que não ocorreria se as medidas fiscalizatórias tivessem sido eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.