Matéria discutida no agravo de instrumento do ente público

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. MATÉRIA DISCUTIDA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA TURMA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Trata-se de processo que retorna a esta Primeira Turma para eventual exercício do juízo de retratação pela necessidade de reexame da matéria agora no enfoque da tese fixada no Tema 1.118 da tabela de repercussão geral – julgamento que teve por escopo analisar a quem compete o encargo probatório na demonstração da culpa in vigilando . Nesse sentido, a Suprema Corte, quando do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118 de repercussão geral), firmou a seguinte tese: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .". No caso em apreço, todavia, constata-se que não houve debate, quiçá tese explícita, acerca da distribuição do encargo probatório da fiscalização. A condenação está baseada na premissa fática da ausência de fiscalização que permitiu, inclusive, o descumprimento do recolhimento do FGTS. Nesta situação, não se reconhece aderência ao Tema 1.118 da Repercussão Geral, na medida em que o reconhecimento da culpa in vigilando do contratante público não foi fundamentada em mero inadimplemento ou como consequência de distribuição do ônus da prova quanto ao descumprindo das obrigações trabalhistas, razão pela qual não há falar-se no exercício do juízo de retratação. Acórdão mantido.