Terceirização: responsabilidade subsidiária

Acordam os Ministros cristalizada na Súmula nº 331, V, e recentes Julgados da SDI-I do TST, litteris (grifou-se): RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020). RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI No 11.496/2007. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SBDI-1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUROS DE MORA. 1. Esta Eg. Subseção não conheceu do recurso de embargos do Estado do Espírito Santo. Indicou óbices de natureza processual para o conhecimento do tema juros de mora e, no julgamento dos embargos de declaração, aduziu que "a controvérsia em torno da reserva de plenário (artigo 97 da CF) é inócua, uma vez que o Estado foi condenado de forma subsidiária, e a reclamante envolvida não era servidora Pública". 2. O Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante sob o enfoque pretendido pelo reclamado, quer no julgamento da ADC nº 16/DF, quer no do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), em que se fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso dos autos, não se discute a caracterização da culpa do Ente Público. 4. Mantém-se o acórdão pelo qual não se conheceu do recurso de embargos do reclamado, sem proceder-se ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73). Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte. (E-RR-31800-85.2007.5.17.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 02/10/2020). RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. RESTITUIÇÃO DO FEITO À SBDI-2 POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC DE 2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO STF. ÓBICE DA SÚMULA 410 DO TST. IMPROCEDÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Após julgado o recurso ordinário, mantida a improcedência do pedido de corte rescisório calcado em violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 97 da CF, a Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos à SBDI-2 para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC de 2015, em face da tese firmada no Tema 246 pelo STF com repercussão geral. 2. Quando do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da sistemática de repercussão geral), o STF firmou a tese de que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. 3. No entanto, no caso concreto, aspectos formais obstaculizam qualquer juízo de retratação. 4. Consignou-se que o art. 97 da CF (cláusula de reserva de plenário) não foi violado, tendo em vista que, na decisão passada em julgado, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas tão somente a adoção da interpretação dada à matéria pelo TST (Súmula 331). 5. Uma vez registrada a conduta culposa da Administração Pública, tal como exigido pela interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, premissa fática insuscetível de reexame na ação desconstitutiva, não se pode cogitar de ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois o afastamento da culpa in vigilando expressamente reconhecida pelo órgão prolator da decisão rescindenda exigira o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível em ação rescisória calcada em afronta à lei (Súmula 410 do TST). Assim, em razão do óbice da Súmula 410 do TST, improcede o pedido de corte rescisório. 6. À vista do mencionado óbice processual, deixa-se de exercer o juízo de retratação a que se refere o art. 1.030, II, do CPC de 2015, mantendo-se o julgamento de improcedência do pedido de corte rescisório. Juízo de retratação negativo (RO-210236-66.2013.5.21.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 14/02/2020). Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST." CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." Insiste a reclamada PETROBRÁS, ora agravante, no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista, quanto ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária". TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA Na hipótese, observa-se que apenas o reclamante interpôs recurso ordinário, tratando da matéria "responsabilidade subsidiária" tão somente quanto ao aspecto do "benefício de ordem", requerendo que a segunda reclamada PETROBRÁS "seja direta imediatamente condenada ao pagamento das dívidas trabalhistas" - Súmula 126/TST. Portanto, a ausência de prequestionamento inviabiliza o recurso de revista nos termos em que proposto, estando preclusa a questão (Súmula 297, I, do TST). Ademais, cumpre ressaltar que esta Corte Superior firmou o entendimento de que nos processos em tramitação na instância extraordinária, mesmo para discussões que envolvam matéria de ordem pública, há necessidade do prequestionamento. Cito os seguintes precedentes da SBDI-1 do TST: "AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 62 DA SBDI-1 DESTA CORTE. A Egrégia Turma, ao concluir que a preliminar de "incompetência absoluta da Justiça do Trabalho" não pode ser apreciada por falta de prequestionamento na instância ordinária, decidiu em harmonia com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 desta Corte, segundo a qual "é necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta." Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Agravo interno conhecido e não provido. [...]" (E-Ag-RR-263-95.2019.5.12.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, Publicação: DEJT 08/03/2024) "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI nº 13.467/2017. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO PELA TURMA. DEMANDA AJUIZADA POR SERVIDOR CONTRA O PODER PÚBLICO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE TESE VINCULANTE EMITIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI Nº 3.395/DF. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 62 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Discute-se a competência da Justiça do Trabalho para o processamento e julgamento deste processo, em que a Turma, de ofício, aplicou o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI Nº 3.395/DF, por se tratar de demanda ajuizada por servidor contra o Poder Público, envolvendo relação jurídico-administrativa. Esta Subseção tem adotado o entendimento de que, em casos como este, em que a competência material da Justiça do Trabalho não é matéria controvertida nos autos e não houve pronunciamento na instância ordinária, nem, tampouco, recurso das partes sobre essa questão, incide o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 62 da SbDI-1 desta Corte, segundo a qual "é necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta". Assim, considerando que não houve pronunciamento da instância ordinária sobre a competência da Justiça do Trabalho no caso em exame, a Turma, ao declarar, de ofício, a incompetência desta Especializada, sem que tenha havido o necessário e indispensável prequestionamento, decidiu em dissonância com a jurisprudência pacificada nesta Corte. Precedentes. Embargos conhecidos e providos." (E-Ag-AIRR-1932-86.2017.5.09.0669, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, Publicação: DEJT 17/11/2023) "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. (IN) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ADI Nº 3.395. EMPREGADO PÚBLICO. FUNDAÇÃO CASA/SP. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE TESE PELO REGIONAL A RESPEITO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR A CAUSA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OJ Nº 62 DA SBDI-I DO TST. EMBARGOS PROVIDOS. I. O prequestionamento é pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, e, conforme preconiza a Súmula nº 297, I, do TST, "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito". Ainda que a questão trazida no recurso seja de ordem pública, é necessário que ela tenha sido tratada pelo Tribunal de origem, como demonstra a OJ nº 62 da SBDI-1/TST: "é necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta". II. No caso dos autos, ao negar provimento ao recurso de agravo interno do reclamante, mantendo a decisão unipessoal que reconheceu, de ofício, a incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento da causa, a Turma Julgadora adotou o posicionamento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.395/DF, reconheceu o critério ratione personae para a fixação da competência nos julgamentos das lides entre servidores e o Poder Público, de modo que a adoção do regime celetista para contratação de pessoal ou a índole trabalhista das verbas pleiteadas não tem o condão de alterar a competência da Justiça Comum para apreciar a demanda. O aresto carreado, por sua vez, consubstanciado no RR 17252-33.2013.5.16.0020, oriundo da 6ª Turma do TST, adotou tese diametralmente oposta à fixada pela Turma Julgadora ao registrar que "malgrado a existência de alguma interpretação equivocada acerca do alcance da decisão proferida na ADI 3395-6/DF, está claro que o STF fixou critério objetivo para determinar a competência material desta Justiça Especializada, conforme a natureza do vínculo estabelecido entre o trabalhador e o Poder Público". Assim, constata-se que a parte logra demonstrar divergência jurisprudencial válida em relação ao tema, pressuposto de admissibilidade inerente aos embargos de divergência, previsto no art. 894, II, da CLT. III. De detida análise dos autos, verifica ser incontroverso que o reclamante foi contratado por ente público, "Fundação Casa/SP", sob o regime jurídico celetista, através de concurso público. Observa-se, também, que o Tribunal Regional não emitiu tese a respeito da competência da Justiça do Trabalho para apreciar a causa, tampouco as partes, em sede de embargos de declaração, suscitaram tal questão de ordem pública. IV. Esta SBDI-1, por ocasião do julgamento dos embargos de divergência E-Ag-ARR-11494-55.2017.5.15.0022 e E-Ag-RR-10299-35.2017.5.15.0022, envolvendo o mesmo tema de fundo, firmou o entendimento de que, não havendo a emissão de tese no acórdão regional acerca da competência da Justiça do Trabalho, não cabe a Turma Julgadora, de ofício, examinar a questão, por ausência de prequestionamento, em razão da incidência da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1/TST. V. Nesse contexto, impõe-se o conhecimento e provimento dos embargos de divergência para, afastando a declaração de incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento da causa, determinar o retorno dos autos à 4ª Turma do TST, a fim de que prossiga no exame do feito, como entender de direito, e, por consequência, excluir da condenação a multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, aplicada pela Turma Julgadora em razão da improcedência do agravo interno em recurso de revista à unanimidade de votos. VI. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-Ag-RR-11268-41.2016.5.15.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, Publicação: DEJT 03/11/2023) Nessa perspectiva, a ausência de prequestionamento da matéria implica na existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada no recurso de revista. Nestes termos, não conheço do agravo de instrumento da reclamada PETROBRAS. III - CONCLUSÃO Por tudo quanto dito, com esteio no art. 932 do CPC/2015: a) conheço do agravo de instrumento da reclamada SOTEP SOCIEDADE TÉCNICA DE PERFURAÇÃO S.A., e, no mérito, nego-lhe provimento; b) não conheço do agravo de instrumento da reclamada PETROBRAS."

A PETROBRAS insiste que a matéria debatida encontra-se devidamente prequestionada, viabilizando o processamento do recurso de revista interposto. Alega que as violações apontadas e a divergência jurisprudencial colacionada são aptas a viabilizar o conhecimento e provimento do apelo para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi indevidamente atribuída. Aponta violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal e afronta ao quanto decidido, pelo STF, no julgamento da ADC 16/DF e do RE 1.298.647 (Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral). Colaciona arestos. Sem razão, contudo. Com efeito, a matéria debatida não oferece transcendência hábil a impulsionar o processamento do apelo. Conforme consigna a decisão agravada, a matéria não foi enfrentada pelo Tribunal Regional, uma vez que somente o reclamante recorreu da sentença, de modo que impossibilitado seu conhecimento em razão da ausência de prequestionamento. Ressalte-se que, embora o autor tenha recorrido quanto à matéria, o fez sob dois aspectos distintos: a responsabilização em si, da qual foi considerado "carecedor do interesse de agir", pois a responsabilização pretendida já havia sido reconhecida pelo d. Juízo de piso e não foi objeto de recurso por qualquer das reclamadas; e, sob o aspecto do "benefício de ordem", pretensão analisada e indeferida pela Corte a quo, in verbis:

"Tendo em vista que a sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS pelo adimplemento das parcelas eventualmente deferidas ao obreiro na presente demanda, carece de interesse recursal o autor no ponto. No mais, é certo ser inerente ao processo executório trabalhista a obrigatoriedade de seguir uma série de procedimentos previstos em lei. A responsabilidade imputada à PETROBRAS, ora recorrente, e, repise-se, é subsidiária responsabilidade da empregadora do autor, sendo esta devedora principal nos presentes autos. Não há que se falar, destarte, em responsabilização imediata direta da PETROBRAS, que somente será obrigada ao pagamento do débito caso seja infrutífera execução contra devedor principal. Nada reformar." - DESTAQUEI

Ainda que o ente público tenha oposto embargos de declaração contra a decisão regional que constatou a falta de interesse de agir do autor, quanto à responsabilização subsidiária, não se pode considerar tal ato como passível de configurar o prequestionamento ficto (Súmula 297, II e III, do TST), pois não invocada a matéria no recurso principal. Ademais, não se extraem dos acórdãos regionais, os fundamentos pelos quais o ente público foi responsabilizado subsidiariamente pelos créditos devidos ao autor, in verbis:

"Omissão. Diz a embargante que há omissão do julgado quanto ao ônus da prova para a responsabilização do ente público. Ao exame. Convém salientar que o acórdão não versou sobre a responsabilização subsidiária da PETROBRAS no caso. Registre-se que contra a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, somente houve a interposição de recurso ordinário pelo reclamante, permanecendo inerte a PETROBRAS. E conveniente ressaltar, ademais, que, especificamente em relação ao tópico do apelo que versava sobre a responsabilização subsidiária da reclamada, houve o reconhecimento da carência de interesse recursal do autor, tendo em vista que, como já dito, o juízo a quo havia reconhecido a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS pelo adimplemento das parcelas deferidas ao trabalhador. Assim, não há omissão a ser sanada no ponto." - DESTAQUEI

Assim, a ausência de prequestionamento dos fatos e dos fundamentos, no âmbito do Tribunal Regional, impede o exame do apelo por esta instância extraordinária. Inteligência da Súmula 297, I, do TST. Nega-se provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo, e, no mérito, negar-lhe provimento.