Terceirização: licitude

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. RE 635.546/MG (TEMA Nº 383). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. RE 635.546/MG (TEMA Nº 383). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF. Em razão de provável caracterização de contrariedade da decisão regional com o precedente de natureza vinculante firmado pelo STF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. RE 635.546/MG (TEMA Nº 383). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE nº 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: " É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Do mesmo modo, no julgamento da ADPF nº 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: i) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; bem como ii) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". Assim ficou assentado na certidão de julgamento: " Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio ". Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF nº 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que: "(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018 ". Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE nº 958.252 e na ADPF nº 324. No caso concreto, conforme se depreende do acórdão regional, a reclamante laborava nas dependências da agência CAIXA, exercendo funções idênticas às desempenhadas pelos técnicos bancários da tomadora Sucede, porém, que a diferenciação entre o conceito do que seria atividade-fim ou atividade-meio e seus respectivos efeitos no caso prático, após a citada decisão do e. STF no julgamento do RE nº 958.252 e na ADPF nº 324, deixou de ter relevância. Isso porque, em se tratando de terceirização, seja ela de atividade-meio ou fim, a sua licitude deve ser reconhecida. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é lícita. E, em se tratando o tomador de integrante da Administração Pública, a jurisprudência desta Corte Superior já entendia que, a despeito da irregularidade da terceirização por laborar o empregado em atividade finalística, não era possível o reconhecimento do vínculo empregatício com o ente público tomador de serviços, diante do óbice do art. 37, II, da Constituição Federal. Isto é, na prática, deixava-se de aplicar a inteligência da Súmula nº 331, I, do TST para, diante da identidade de funções dos empregados do ente público tomador de serviços e os empregados da prestadora de serviços, deferir aos empregados terceirizados, por isonomia, as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74 (Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST). Examinando a jurisprudência à luz da Súmula nº 331, I, do TST, da OJ nº 383 da SBDI-1 do TST e dos respectivos precedentes ensejadores de sua criação, depreende-se o seguinte: a principal premissa, seja para o reconhecimento do vínculo empregatício (ente privado – Súmula nº 331, I, do TST), seja no tocante ao reconhecimento da isonomia (ente público – OJ nº 383 da SBDI-1 do TST), é a terceirização de atividade inerente, fim ou finalística da tomadora de serviços. Ocorre, contudo, que, repita-se, em conformidade com a novel jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. Assim, ultrapassada a condição de ilicitude de terceirização de atividade finalística do tomador de serviços, o fato é que, nas hipóteses envolvendo integrante da Administração Pública, não há mais como se aplicar a inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST, que resulta superada, em razão da aludida decisão do e. STF. Sob esse aspecto, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o RE 635.546/MG, em repercussão geral, afastou a possibilidade de reconhecimento dos mesmos direitos conferidos aos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e vinculados à administração pública aos empregados terceirizados. Desse modo, deve ser dado provimento ao apelo da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na isonomia salarial, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito. Contudo, considerando que a tomadora é integrante da Administração Púlblica, passa-se à análise de sua responsabilidade subsidiária sob o enfoque da Súmula nº 331, V, do TST. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Na hipótese dos autos, o e. TRT atribuiu a responsabilidade do ente público com base na presunção de culpa in vigilando , em face da aplicação do ônus da prova. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos: 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior . Daí por que, ao manter a responsabilidade subsidiária do integrante da Administração Pública no contexto descrito nestes autos, o Regional o fez em desarmonia com o entendimento consubstanciado pelo STF nos Temas de Repercussão Geral nº 383 e 1.118 do STF, o que autoriza o conhecimento e provimento da revista, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na isonomia salarial e excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública, determinando a sua exclusão do polo passivo da lide. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação.