Administração pública: terceirização

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .". 3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. 2. JORNADA DE TRABALHO. PRODUÇÃO DE PROVA DIGITAL. GEOLOCALIZAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Caso em que o Tribunal Regional desconsiderou as provas de geolocalização, obtidas por determinação do juízo de primeiro grau, o qual havia, com base nessas provas, julgado improcedente o pedido e determinado a expedição de ofício ao Ministério Público Federal, bem como condenado a testemunha ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Entendeu o Regional que a referida prova viola os direitos fundamentais de intimidade e privacidade, nos termos do artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal. Assim, condenou o Reclamado ao pagamento de horas extras. Em decisão monocrática, foi conhecido e provido o recurso de revista interposto pela 1ª Reclamada para, reformando parcialmente o acórdão regional, determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que prossiga no exame das provas dos autos, mormente quanto às provas de geolocalização, proferindo novo julgamento em relação à jornada de trabalho, conforme entender de direito, sob segredo de justiça. 2. Geolocalização é modalidade de prova digital que se apresenta como mais uma ferramenta para a busca da verdade real. Como é fácil intuir, os dados de conexão captados pelas antenas de rádio, a partir da solicitação às empresas de telefonia celular, podem ser muito úteis para demonstração da sobrejornada. 3. Com a Emenda Constitucional 115/2022, a proteção de dados pessoais foi guindada à categoria de direito e garantia fundamental, encontrando-se incluída no inciso LXXIX do artigo 5º da Carta de 1988. A seu turno, o inciso LV do artigo 5º da CF também encerra garantia de índole fundamental e objetiva assegurar um processo justo, despido de armadilhas e estratagemas que poderiam comprometer a própria dignidade do processo, enquanto instrumento estatal de composição de disputas, envolvendo o Estado em ações censuráveis sob o prisma ético. Não se deve olvidar as disposições dos artigos 765 da CLT e 370 do CPC, no que se reportam ao poder instrutório conferido ao magistrado, a ser exercido com recomendável prudência e comedimento. Merecem destaque, ainda, as disposições do artigo 369 do CPC, ao estabelecer que " As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadas neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz ." O artigo 7º, VI, c/c o artigo 11, II, "d", da Lei 13.709/2018 - Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) - admitem a realização de dados pessoais para o exercício regular de direito em processo judicial. Destaca-se, também, que a Lei 12.965/2014, a qual estabeleceu o marco civil da internet, permite a requisição de registros e dados armazenados. 4. Efetivamente, o direito à prova de geolocalização pode ser exercido sem que haja nenhum sacrifício do direito à proteção dos dados. Basta que sejam solicitadas informações estritamente necessárias (com observância dos critérios da necessidade e proporcionalidade) e que tais informações fiquem, por determinação do juiz, disponíveis tão somente para as partes do processo. Na forma do citado artigo 7º da LGPD, o tratamento dos dados obtidos com a prova da geolocalização deve, necessariamente, ficar restrito aos fatos alusivos à relação trabalhista examinada no processo, durante a jornada alegadamente cumprida. Não há necessidade nem interesse de averiguar e fazer referências a locais visitados pelo trabalhador que não sejam importantes para o deslinde da controvérsia. 5. Nessa perspectiva, não há ilicitude nessa prova. A informação dos dados de geolocalização armazenados pelas empresas operadoras de telefonia não atenta contra a privacidade e a intimidade do trabalhador (artigo 5º, X e XII, da CF). Desde que o órgão judicante imponha o necessário sigilo às informações obtidas, o sagrado direito à privacidade estará assegurado. 6. Portanto, tendo se mostrado necessária a produção de prova de geolocalização, no curso da instrução probatória, para esclarecimento da controvérsia fática relacionada à jornada de trabalho, não há falar em ilicitude. 7. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido da licitude e razoabilidade de tal modalidade probatória. Julgados da SBDI-2 do TST. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação.