Município de curitiba: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I –ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE CURITIBA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PREMISSA FÁTICA REGISTRADA NO ACÓRDÃO DO TRT QUE EVIDENCIA A NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E VALE-ALIMENTAÇÃO E IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS AO LONGO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação dos acórdãos recorridos, extrai-se que não foi somente com base nas regras de distribuição do ônus da prova que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. O Regional também levou em consideração os fatos e nas provas produzidas nos autos, que evidenciam a conduta negligente do Município. Ficou consignado o seguinte: "Na hipótese em tela, e conforme a r. sentença, houve condenação do empregador ao pagamento de horas extras, vale-alimentação, além de reconhecimento de atraso no pagamento dos salários, o que revela que a fiscalização alegada pelo réu não foi efetiva, na medida em que as obrigações trabalhistas deixaram de ser cumpridas em diversos meses. Cita-se como exemplo o vale-alimentação, que deixou de ser pago após fevereiro/2017, meses antes da dispensa em 23.08.2017 (fl. 237). Diante de tal fato, os documentos juntados pelo segundo réu, quanto ao particular, são insuficientes para comprovar adequada fiscalização pois, na prática, demonstrado que foi inócua. Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa in vigilando do tomador". Em sede de embargos de declaração, a Turma julgadora ainda apontou que " o Município não apresentou em juízo os registros de eventuais fiscalizações realizadas, nem mesmo indicou com que frequência elas aconteciam, se de fato aconteciam ", concluindo que " fica evidente que a ausência do cumprimento do dever legal de fiscalização por parte do município propiciou a violação dos direitos trabalhistas da autora, a exemplo da ausência de pagamento do vale refeição após fevereiro/2017, a irregularidade dos depósitos do FGTS, atrasos contumazes no pagamento dos salários. Comprovado, portanto, o liame causal entre a omissão do réu (ausência de fiscalização) e o dano experimentado pela autora (violação de direitos trabalhistas, a exemplo das verbas descritas) ". Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público. No caso, conforme registrou o TRT, houve o descumprimento habitual, reiterado e ostensivo de obrigações trabalhistas básicas (atraso no pagamento de salários e vale-alimentação e irregularidade no recolhimento do FGTS ao longo da vigência do contrato de trabalho), impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Sinale-se que a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base nas premissas fáticas do acórdão recorrido, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.