Horas extras: fixação da jornada

DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RÉ. HORAS EXTRAS. FIXAÇÃO DA JORNADA. AUSÊNCIA DE CONTROLES DE PONTO VÁLIDOS. VALORAÇÃO DA PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 126 DO TST. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional, inicialmente, reconheceu a invalidade dos controles de ponto apresentados, ao consignar que “os controles de ponto juntados aos autos (ID. 250398b - 21/11/2023 - fls. 177/182), referem-se a JONATHAN SOARES DOS SANTOS e não ao autor, JHONATAN EUGÊNIO BARROS. Portanto, a reclamada juntou aos autos cartões de ponto de funcionário estranho aos autos.” 2. Em razão disso, aplicou a diretriz da Súmula n. 338, I, do TST, registrando que “era ônus da reclamada produzir prova a respeito da jornada cumprida pelo reclamante, uma vez que não trouxe aos autos os respectivos controles de horários.” 3. Não obstante, a Corte Regional não adotou automaticamente a jornada declinada na petição inicial, tampouco recorreu a critério de média, pois identificou elementos concretos suficientes nos autos para a fixação da jornada efetivamente praticada. 4. Nesse contexto, destacou, como fundamento probatório central, o depoimento pessoal do autor, que declarou que “trabalhava das 6h30 às 16h e das 8h às 18h; o intervalo para refeição era 20 minutos; (...) trabalhava em escala 6x1; tinha folga dominical”. Além disso, procedeu à análise da prova testemunhal, afastando sua credibilidade plena. Registrou que “a testemunha do autor tentou beneficiá-lo (...) e ainda elasteceu a jornada alegada na inicial”. E, ainda asseverou que “ela nem sequer presenciava o horário de entrada do autor (...)”. 5. A partir desse conjunto probatório, o Tribunal Regional concluiu que, “Diante da prova produzida em audiência, fixo que a jornada do autor ocorria alternando os horários de 6h30 às 16h e 8h às 18h, com folga aos domingos (como confessado em audiência).” 6. Tal fundamentação evidencia que não se tratava de hipótese de incerteza probatória a justificar a adoção de média, mas sim de situação em que a Corte de origem reconstruiu a jornada com base em elementos concretos dos autos. 7. Nesse contexto, a pretensão da ré de substituição da jornada fixada por “média global” revela nítido intuito de rediscutir a valoração da prova oral produzida, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA N. 126 DO TST. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. A Corte de origem afastou o requisito técnico exigido pela norma regulamentadora, haja vista que entendeu pela ausência de contato permanente com pacientes ou material infectocontagiante. Registrou que “O Anexo 14 da NR-15 exige que exista contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante, o que não ocorreu na situação dos autos, conforme análise das provas dos autos.” 2. Nesse contexto, o Tribunal Regional asseverou que “a atividade do reclamante era de venda de remédios e atendimento no balcão. O autor nem sequer aplicava injeções ou fazia testes de Covid”. Acrescentou que “Ainda que eventualmente limpasse a sala onde era feito teste de Covid, o que nem sequer restou cabalmente comprovado, não levaria ao enquadramento no disposto Anexo 14 da NR-15.” (g.n.). Destacou que “Em depoimento pessoal o reclamante reconheceu que: "(...) não fazia a aplicação de injetáveis propriamente dita ...". 3. Ademais, entendeu que “O laudo pericial se baseou apenas no depoimento do próprio reclamante, tendo sido negado pelo gerente (...)”. Nesse cenário, para se acolher a tese recursal de que o autor fazia jus ao adicional de insalubridade, seja pelo alegado contato com agentes biológicos, seja pela suposta limpeza de sala de testes de Covid-19, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, a fim de infirmar as premissas fixadas pelo Tribunal Regional, incidindo o óbice na Súmula n. 126 do TST, que veda o reexame de fatos e provas em sede de recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ADI 5.766/DF. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE E NÃO ISENÇÃO. PERCENTUAL. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ARTIGO 791-A DA CLT. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 20/10/2021, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.766), declarou inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, quanto à possibilidade de execução dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o beneficiário da justiça gratuita obtivesse em juízo, mesmo que em outro processo, créditos capazes de suportar as despesas. 2. O princípio da sucumbência, instituído no "caput" do art. 791-A, permaneceu hígido e justifica o deferimento dos honorários advocatícios pelo fato objetivo da derrota na pretensão formulada. 3. A exigibilidade da obrigação é que fica vinculada à concessão ou não dos benefícios da justiça gratuita. Rejeitados, ela é exigível de imediato. Concedidos, embora a parte seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a exigibilidade fica automaticamente suspensa, diante da inconstitucionalidade parcial do art. 791-A, § 4º, da CLT declarada na ADI-5766, que produz efeitos "erga omnes" (Lei n. 9.868/1999, 28, parágrafo único), "ex tunc" (Lei n. 9.868/1999, 27, "caput") e vinculante (Lei n. 9.868/1999, 28, parágrafo único) a partir da publicação da ata de julgamento (Rcl-20901; Rcl-3632; Rcl-3473). 4. Não se compreende, portanto, que a concessão dos benefícios da justiça gratuita provoque a liberação definitiva da responsabilidade pelos honorários sucumbenciais, pois a situação econômica do litigante diz respeito ao estado da pessoa e pode alterar com o passar do tempo. Quem é beneficiário da Justiça Gratuita, hoje, poderá deixar de ser no período legal de suspensão de exigibilidade. 5. Logo, o Tribunal Regional, ao suspender a exigibilidade dos honorários sucumbenciais em favor da parte recorrente, decidiu em consonância com o precedente vinculante da Suprema Corte. 6. Em relação ao percentual, os honorários sucumbenciais fixados no percentual de 10%, em observância aos limites estabelecidos no artigo 791-A da CLT, não há fundamento jurídico para a reforma do acórdão regional no particular. 7. Isso porque a fixação de percentuais de honorários insere-se no poder discricionário do julgador a partir de sua convicção acerca dos critérios de valoração qualitativa do trabalho dos advogados, como o grau de zelo. Nessa toada, eventual pedido de redução depende do exame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável nessa instância extraordinária, ante a incidência do óbice da Súmula n. 126 do TST. Precedente desta 1ª Turma do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO COMBATIDO. SÚMULA N. 422, I, DO TST. VALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 126 DO TST. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a improcedência do pedido com base em fundamento de que, “No que tange ao intervalo intrajornada, ainda que conste nominado no tópico do recurso, o autor limita-se a pleitear a aplicação do item I, da Súmula 338, do C. TST e a consequente condenação da reclamada ao pagamento das horas extras nos exatos termos da inicial (ID. 766930c - 05/06/2024 - fl. 575), mas não há qualquer argumento para a reforma da sentença em relação ao referido pedido.” 2. Além disso, registrou fundamento jurídico específico para afastar a pretensão recursal. Nesse sentido, afirmou que “não se aplica ao intervalo a previsão da Súmula 338 mencionada.” 3. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido está assentado em dois pilares: a) ausência de devolução específica da matéria; e b) inaplicabilidade da presunção da Súmula n. 338 do TST ao intervalo intrajornada. 4. Todavia, a parte recorrente, em suas razões de recurso de revista, limita-se a sustentar a incidência da Súmula n. 338, I, do TST e a alegada inversão do ônus da prova, afirmando que, diante da ausência de controles de jornada válidos, deveria prevalecer o intervalo indicado na petição inicial. 5. Assim, a parte autora deixa de atacar fundamento suficiente, por si só, para manter a decisão recorrida, atraindo a incidência da Súmula n. 422, I, do TST. 6. Ainda que assim não fosse, o apelo tampouco se viabilizaria. Isso porque o Tribunal Regional, ao examinar o conjunto probatório, não reconheceu a efetiva supressão do intervalo intrajornada, tampouco reputou idônea a prova produzida para amparar a tese autoral. 7. Nesse sentido, destacou a fragilidade da prova testemunhal, ao registrar, nos termos da sentença, que “o depoimento de Maria Elieude mostrou-se tendencioso a beneficiar o autor e é, por isso, inábil como prova efetiva de jornada”. E evidenciou inconsistências relevantes quanto à própria jornada alegada, afirmando que “há de se ressaltar que ela nem sequer presenciava o horário de entrada do autor - pois iniciava sua própria jornada às 14h40 - de forma que não pode afirmar que ele iniciava, de fato, às 6h30 (...)”. 8. Diante desse cenário, conclui-se que não houve comprovação robusta da supressão do intervalo intrajornada, sendo certo que o Tribunal Regional decidiu a controvérsia com base na valoração das provas produzidas. 9. Assim, a pretensão recursal, no sentido de ver reconhecida a não fruição do intervalo com base na jornada declinada na inicial, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.