Homicídio privilegiado qualificado tentado: compatibilidade entre o privilégio e a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, IV do código penal

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO QUALIFICADO TENTADO. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 121, § 2º, IV DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECOTE DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. SOBERANIA DOS VEREDITOS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO PRIVILÉGIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. LASTRO NO ITER CRIMINIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que a qualificadora de caráter objetivo pode perfeitamente coexistir com o privilégio, haja vista que ambas as hipóteses previstas no § 1º do art. 121 do CP são de natureza subjetiva. Precedentes. Ademais, o STJ compreende que "Demonstrado, de forma fundamentada, com base em elementos colhidos na instrução probatória, as razões pelas quais o recorrente foi condenado pelo delito de homicídio na forma qualificada, não se afigura possível a exclusão da qualificadora, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri. Destarte, o pleito de afastamento da qualificadora demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.936.948/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 17/6/2022).

2. A aplicação da redução de pena prevista no § 1º do artigo 121 do Código Penal, pode variar de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), devendo a escolha do quantum de diminuição se basear na relevância do valor moral ou social, na intensidade do domínio do réu pela violenta emoção, ou no grau da injusta provocação da vítima. Demonstrado, portanto, a desproporcionalidade entre o grau de instigação promovido pelo ofendido e a reação do réu, como no caso, a alteração da fração utilizada somente seria possível com o revolvimento das provas dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Segundo a jurisprudência do STJ, a fração de diminuição da reprimenda pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado. Na hipótese, a fração de 1/3 foi escolhida tendo em vista que, de acordo com as provas do processo, a vítima sofreu risco de vida, foi atingida por seis disparos de arma de fogo, sendo que uma delas perfurou seu pulmão. Assim, a modificação da redução aplicada demandaria o reexame das provas do processo, procedimento inviável em recurso especial, diante da prescrição contida na Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.