Preclusão da discussão sobre a matéria: isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços (cef)

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da empresa pública, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 383 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CEF. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO – PRECLUSÃO DA DISCUSSÃO SOBRE A MATÉRIA. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS (CEF). POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO STF (TEMA 383 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL) RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA PÚBLICA DECORRENTE DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA AO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL ( DISTINGUISH ) Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo da CEF, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO – ISONOMIA SALARIAL". Assim, manteve o acórdão do TRT, que reconheceu o direito do reclamante à isonomia salarial com os empregados da empresa pública (OJ nº 383 da SBDI-1 desta Corte) e a responsabilidade subsidiária da CEF. Não se ignora que, no julgamento do RE nº 635.546 (decisão vinculante em repercussão geral – Tema 383), o STF entendeu não ser possível a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços , ainda que haja identidade de funções. A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". Entretanto, a SBDI-1 desta Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que estiver preclusa a discussão sobre a licitude da terceirização, é possível o reconhecimento da isonomia salarial com os empregados do ente público tomador dos serviços, quando houver identidade de funções, nos exatos termos da OJ nº 383. Julgados. No caso dos autos, está preclusa a discussão sobre a ilicitude da terceirização, pois foi reconhecida pelo TRT e essa decisão não foi alterada no julgamento dos recursos interpostos no âmbito desta Corte, conformando-se a reclamada. Além disso, no acórdão do TRT consta a premissa de existência de prova da igualdade entre as funções exercidas pelo reclamante e às desempenhadas pelos empregados da tomadora de serviços (CEF). Ficou registrado o seguinte: " A prova oral aliada à prova documental, demonstra que a reclamada BSI fornecia mão-de-obra para a CEF, mediante terceirização, deixando claro que os empregados da prestadora realizavam as tarefas atinentes ao cargo de bancário, tendo as testemunhas informado que atualmente o serviço é feito por seus próprios funcionários da agência, cuja nomenclatura atual é técnico bancário, como reconhecido pela recorrente. Ao contrário do sustentado pela reclamada, não se trata do típico processo de terceirização de atividades meio, vez que, no caso em comento, as funções exercidas pelo autor estavam diretamente relacionadas ao objetivo social da instituição bancária (atividade fim). Ora, o reclamante realizava atividades típicas de bancário, na medida em que ele processava os documentos que vinham nos malotes e o conteúdo dos caixas eletrônicos, tais serviços que, atualmente, são feitos pelos funcionários próprios da CEF ". Logo, à luz do entendimento pacificado pela SBDI-1 desta Corte, o caso enquadra-se na hipótese exceptiva da aplicação da tese vinculante do STF fixada no julgamento do Tema 383. No que se refere à atribuição de responsabilidade subsidiária à CEF , verifica-se que o TRT adotou dois fundamentos autônomos: a) " sendo as atividades exercidas pelo reclamante tipicamente bancária, estando presentes os elementos pessoalidade e subordinação direta, nego provimento ao apelo da reclamada CEF, mantendo-se, pois, a condenação subsidiária no pagamento de diferenças salariais e seus reflexos, considerando o piso das normas coletivas encartadas, bem como no pagamento de comissão de caixa, tal como pleiteado e previsto nas normas, nos termos e nos limites já fixados pela r. sentença " e b) " o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 impõe o dever de a administração de fiscalizar a execução do contrato do serviço acometido a terceiros, quanto às obrigações contratuais e legais. Além disso, deve a Administração Pública se manter atenta à capacidade financeira da fornecedora de mão de obra, durante a continuidade executiva do contrato, não apenas no ato da formalização do contrato, sob pena, incidir em culpa ‘in vigilando’. Não há prova nos autos de que a reclamada recorrente tenha efetivamente fiscalizado o cumprimento da legislação trabalhista, fiscal e previdenciário, por parte do terceirizado, enquanto prestou-lhe os serviços questionados na presente demanda. Nem mesmo preocupou-se em aquilatar ou levar em consideração a capacidade econômica da empresa terceirizada, tanto que a fragilidade econômica desta levou-a a requerer, com sucesso, a sua recuperação judicial. Cumpria-lhe tal ônus, disso não se desincumbindo ". No caso concreto, portanto, a condenação subsidiária da CEF decorreu primeiramente do reconhecimento da terceirização fraudulenta. Logo, há fundamento central, autônomo, antecedente, que é o da ilicitude da terceirização, e o fundamento consequente da responsabilidade subsidiária. Assim, para afastar a responsabilidade subsidiária seria necessário, antes, afastar a tese da ilicitude da terceirização, a qual, no entanto, não é objeto do Tema 1.118 do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.